הטכנולוגיה מתקדמת, המחוקק מדדה מאחור. חוק איסור לשון הרע משנת 1965 לא יודע מה זה פייסבוק או טוויטר, ואפילו לא מזכיר את רשת האינטרנט. החוק מ-2008 המגן על זכויות יוצרים, שבא להחליף את הפקודה מ-1911, התיישן עוד בטרם נדפס ברשומות. חוק הגנת הפרטיות מ-1981 מתקשה מאוד לעמוד בקצב האירועים של רחפנים בשמיים המצלמים בתים פרטיים, הודעות וואטסאפ עם שמות חללים שמשפחתם עוד לא יודעת על מותם, סרטוני עירום וכיוצא באלה עניינים כמעט יומיומיים. החוק שותק, והדבר דורש משופטי בתי המשפט להיות יצירתיים ולהתמודד עם החסר.

בשפת המשפטנים קוראים לזה "לאקונה". חוסר שצריך למלא. השופט מתבקש "לנחש" - בדרך של היקש מתיק אחר, ממקרה דומה או מעיקרון שמזכיר במשהו את המקרה. ומי הוא השופט? לפעמים הוא אדם שאין לו, רחמנא ליצלן, חשבון טוויטר, שאינו מחזיק עמוד אוהדים בפייסבוק, שלא מעלה תמונות לאינסטגרם וסנאפצ'ט נשמע לו כמו שם של דמות מקומיקס.

הן הולכות ובאות לבית המשפט. הן ממש כבר בדרך - שמונה התביעות המאתגרות של 2017. עניינים לא פתורים, שטרם נבחנו בפסיקת בתי המשפט, שהשופטים יצטרכו לתת עליהם את הדעת. זו רק שאלה של זמן עד שמי מכל אלה יתגבש כדי תביעה ויוגש באחד מבתי משפט השלום. מה תהיה ההחלטה השיפוטית בכל אחד מהמקרים? אין לדעת. השאלות סבוכות, בגלל שהטכנולוגיה מתקדמת יותר מהר מהמחוקק, ובגלל שהשופט – לא פעם – אינו מכיר את אמצעי המדיה החדשים.

1. הבאנו מם עליכם

מה יהיה גורלם של הממים? אותן תמונות נטולות הקשר, כמו פריים בודד מתוך סרט קולנוע מוכר, מסדרת טלוויזיה או סתם תמונה מעניינת. לוקחים אותן, מוסיפים טקסט שנאמר כביכול מפי הדמויות או נותנים כותרת משעשעת. יוצאת מזה, מהיצירתיות הגלומה בזה, מה שנקרא בשפת העם דאחקה. זה מצחיק לרגע. מישהו, דמות מצולמת או מצוירת, מוצאת מהקשרה. נגיד, היטלר מתעצבן – נגד המנצחים באח הגדול, נגד חניה בתל אביב, נגד חתונות. מי לא קיבל כאלה בוואטסאפ או במסגרת שרשור פייסבוק?

נשאלת השאלה מה לגבי התמונה, שנלקחה מתוך סרט או סדרה או אפילו מאתר של צלם. האם הממים האלה מהווים הפרת זכות יוצרים, בהיעדר בקשה מוקדמת מהצלם מתן קרדיט? (על פניו, כן וכן. הפרה ברורה). האם מדובר כאן בלשון הרע? בהגחכת אדם או תופעה? האם מדובר בהפרת הפרטיות (שימוש בתמונתו של אדם) או שהממים הם סאטירה מוגנת ושימוש מוגן של יצירות? (לפי ההגנה של שימוש מותר שהכניס חוק זכויות יוצרים החדש ועל פי הנהוג בפרשנות של לשון הרע והבעת דעה) כי אם לא כן, ייאבד העולם סוג אמנות חדש שנוצר בשנים האחרונות. היצירתיות הרבה המופגנת בסוג אמנות חדש זה תלך לעולמה, אם כל יוצר מם יחטוף מיד תביעה. ומנגד, האם הכל מותר? האין כאן הפרת הזכות המוסרית של היוצר (לא רק באי מתן קרדיט, אלא גם בסילוף מטרת היצירה המקורית)? האם אדם שמשהו נכתב כאילו בשמו ויוצא כאילו מגרונו, לא יכול לטעון להפרת הפרטיות או להוצאת דיבה?

2. לקחו לי את הוואטסאפ

הנה עוד תביעה שבטח נכתבת בימים אלה. במרכזה השאלה הבוערת: האם סילוק מקבוצת וואטסאפ יהווה לשון הרע, או אולי הפרת חוזה? אסביר: נניח שיש קבוצה של הורי הגן או הורי שכבה בבית הספר. הקים אותה אב חרוץ אחד או אם חרוצה. מדובר בעניין וולונטרי כמובן. איש לא חייב את הקמת הקבוצה ואיש לא יכול להורות למאן דהוא לצרף אדם לרשימה. אבל בהנחה שנכנסו אליה כלל ההורים, בהנחה שאחד ההורים משמיץ או מרגיז אחרים - אולי אפילו את מנהל הקבוצה - האם כשמנהל הקבוצה יחליט להוציאו ממנה, תהיה לזה שהוקע והוצא החוצה עילת תביעה? הוא חייב להשאיר מישהו בפנים? האם הוצאתו החוצה אינה פוגעת בו (כשכולם רואים שהוא הוצא מהקבוצה)? גם בהיעדר מידע שלא מגיע אליו, גם בהוקעה ציבורית שהיא סוג של דיבה? האם זו אפליה (לפי החוק המתאים)?

אין תמונה
עו"ד רון לוינטל

3. שמור על הקבוצה שלך

הלאה. לשאלה המשפטית הבאה שאין עליה תשובה ברורה: האם למנהל קבוצת וואטסאפ יש אחריות על התכנים שמופיעים בקבוצה? לכאורה, לפי פרשנות של היקש מפסיקה דומה שניתנה בנוגע למנהלי קבוצה בפייסבוק, התשובה היא כן. מנהל הקבוצה הקים אותה, נתן לה את שמה, צירף את חבריה, קבע את תקנונה, יכול לסלק ממנה חברים או להחליף את שמה. אבל בתוכנת וואטסאפ, לפחות עד עתה, אין אפשרות למחוק הודעה. כמו בכלל ההיסטורי בשחמט: נגעת – שיחקת (למרות שלאחרונה פורסם שניתן יהיה למחוק את ההודעות, לראשונה בתולדות התוכנה). אם יש אחריות – אנשים יפחדו לנהל קבוצות. למה להם האחריות הזו? כולנו נפסיד מכך. אם אין אחריות – אז אין את מי לתבוע? איש הישר בעיניו יעשה? משמיצים ואין ממי להיפרע? ובכלל, האם נראה בעתיד הלא רחוק צו למחיקת הודעה מוואטסאפ?

4. נוק נוק. מי שם? תביעה!

הנה עוד שאלה מתבקשת, הגם שהיא מתחכמת. מה יכריע השופט: האם יש פרסום לשון הרע בתוכנה שחושפת לאחרים את הכינויים שבהם הם כונו במכשיר הטלפון שלך? נסביר: נניח ועורך הדין פגש את הלקוח יעקב, והוא מייצג אותו בתיק שכרות. במקום לרשום את שם משפחתו, וכדי שיידע לזהותו ביתר קלות, הוא מעדיף להכניסו לרשימת אנשי הקשר שלו כ"יעקב השיכור", או אולי "יעקב השמן" ואולי אפילו "יעקב האהבל המושחת". זה בסך הכל הכינוי שהוא בחר, בתוך הטלפון שלו, לאיש הקשר הזה. סוד שלו עם עצמו. אלא שיש אפליקציה חדשה, שמאפשרת לאחרים לראות איך הם כונו במכשיר שלך, ועל הצג שלהם יופיע הכינוי "יעקב האהבל", ודוגמא זו, כמובן, היא דוגמא מאוד צמחונית. ניתן לחשוב על כינויים סקסיסטיים של נשים במכשירי טלפון של גברים, כינויים גזעניים לאנשים מרקעים שונים ועוד ביטויים רבים שאנשים מכנים בהם אנשים אחרים. האם יש בזה לשון הרע? רגע, אם כן, האם לא נפגעת הזכות של אדם לכנות, בינו לבין עצמו, את האחר בשם משלו? יש בכלל נמען נוסף לפרסום הזה (תנאי יסוד בתביעת לשון הרע – נמען נוסף פרט לנפגע)?

5. תייגו אחד שיתבע אתכם ואחד שלא. אל תגידו להם מי זה מי

וזה הולך ומסתבך. קחו לדוגמא תביעה מתחום הפרטיות. בחוק הגנת הפרטיות יש פיצוי על שימוש בתמונך, בקולך או בשמך – למטרות רווח – ללא אישורך (לכן אי אפשר להדפיס תמונה עם פרצוף שלך, בלי רשותך, ולמכור אותה). אבל מי לא מכיר תופעה בפייסבוק שבה פלוני רוצה לקדם עסק או מסיבה, אירוע או מכירת מוצר, ומעלה זאת כתמונה בפוסט שבה הוא "מתייג" עשרות שמות של אנשים, בהם גם שמך. המטרה ברורה: התיוג גורם לתמונה "לקפוץ" בפיד שלך ומפורסמת ברבים בקרב מכריך, רק בזכות ה"תיוג" שלך (אחרת לא היו מתייגים אותך). האם אין כאן למעשה שימוש בשמך כדי לעשות רווח על גבך? זו תביעה מתבקשת, שתוגש גם היא בשלב מסוים, ותנחת אצל שופט, מתוך תקווה שיידע לעשות סדר בעולם הטכנולוגי החדש. אולי יפתור זאת כ"זוטות", אולי יראה בזה כר נרחב למתן פסיקה מדוברת חדשה.

6. מחפשים אותי

עוד קונספט מעניין של תביעות יכול להגיע מהתחום של תביעת הפרת פרטיות כנגד מנוע החיפוש גוגל בגלל ההשלמה האוטומטית, שלפעמים, בלי משים, ובגלל האלגוריתם המתוחכם, יכולה להפר צו חיסיון שנועד להגן על הפרטיות. כבר הוגשו בעבר תביעות נגד גוגל בשל טענה ללשון הרע במסגרת ההשלמה האוטומטית, כמו במקרה ששמו של פלוני שההשלמה האוטומטית צירפה בכתיבתו את הביטוי "נוכל", בגלל ריבוי חיפושים מסוג זה ש"אילפו" את האלגוריתם של גוגל להבין שיש ביקוש לביטוי הזה.

אבל מה בקשר לפגיעה בפרטיות, כאשר מוצא צו מניעת פרסומו של שם של חשוד - נניח בעבירת מין, או קורבן עבירת מין. והנה, הקלדה של שמו בגוגל מגלה, כאחת ההשלמות האפשריות, תוספת של "חשוד באונס". זה לא נובע מרשעות, אלא מריבוי חיפושים קודמים על ידי יודעי דבר או מנחשים טובים, ש"מאלפים" את האלגוריתם להניח שהתוספת הזו, ההשלמה הזו, מתאימה לשם. התוצאה היא שהאוטומט של גוגל מפר את הצו, ומגלה לנו מי הוא החשוד או מי היא הקורבן. גם זו יכולה להתבשל כדי תביעה.

7. עקוב אחריי

או למשל אפשרותו של אדם לתבוע "טרול" - אדם עם פרופיל פייסבוק שקרי, מזויף, שמסתנן לרשימת החברים ומאושר על ידכם מתוך תמימות וכל רצונו הוא לבלוש אחריכם. על מה לתבוע? על התחזות, מעקב בלתי חוקי, הטרדה לפי חוק הגנת הפרטיות? לא חסר על מה. הוא הרי עוקב אחריכם, אוסף מידע ועושה בו שימוש למטרות לא טובות.

8. ירושה דיגיטלית

ככלל, עוד תבוא תביעה עקרונית משמעותית נגד פייסבוק, על ידי יורשים או משפחה אבלה, בקשר לשאלה – מה קורה לחומר שצברת בפייסבוק (התמונות, הסיפורים, הקשרים) אחרי מותך. למי החומר הזה שייך? ליורשים או לפייסבוק? מי יסחר בו? מי יקבע את עתידו? ככלל, ולא רק בפייסבוק, השאלה היא – גם בחייך, אבל עוד יותר משמעותית במותך – למי יש את המפתחות למסמכים בגוגל דוקס, לציוצים בטוויטר, למיילים שלך בג'ימייל וכדומה?

ויש עוד דוגמאות רבות אחרות: הסדרת מעמד הבלוגר כעיתונאי, לצורך קבלת הקלות ואחריות לפי חוק איסור לשון הרע; האם ביצוע "אנ-פרנד" או "אנ-לייק" יכול להוות לשון הרע בסיטואציות מסוימות, וכך גם אימוג'י כזה או אחר בתגובה; למי באמת שייכות תמונות פרטיות שלך שהועלו לפייסבוק או לכל רשת אחרת – לך או לפי התקנון – לכל העולם ואשתו (וגם ויתרת כך על זכות היוצרים שלך)?

כל אחד יכול להיאנח ולומר, בפראפראזה על המשפט הנודע, "ברוך שלא עשני שופט". או שופטת. כי 2017 נוקשת בדלת ואיתה ריבוי תביעות חדשניות, חריגות ומוזרות, שאין, פשוט אין להן תשובה.

עו"ד רון לוינטל עומד בראש ועדת לשון הרע בלשכת עורכי הדין, מחבר הספר "ארץ דיבת חלב ודבש", בעל משרד עצמאי המתמחה בתחומי קניין רוחני, פרטיות ולשון הרע.