הודעת ראש הממשלה בנימין נתניהו על החלטתו להביא לאישור הממשלה את פיטורי ראש השב"כ עוררה מחלוקת משפטית: מצד אחד, חוק השב"כ קובע כי "הממשלה רשאית להפסיק את כהונתו של ראש השירות לפני תום תקופת כהונתו"; מצד שני, היועצת המשפטית לממשלה קבעה שראש הממשלה אינו רשאי לפתוח בהליך לסיום כהונת ראש השב"כ, עד להשלמת בירור התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית. מה הדין?

נקודת המוצא היא עקרון היסוד של המשפט הציבורי בישראל: הקביעה בחוק כי לגורם כלשהו, במקרה זה הממשלה, סמכות לעשות דבר מה, אינה מקנה לגורם זה סמכות מוחלטת, ללא סייגים. בוודאי כך לאור הייחוד שבתפקידו של ראש השב"כ, שעומד בראש ארגון היררכי, שתפקידו לעסוק בה בעת בסיכול טרור ובחקירת חשדות לעבירות על ביטחון המדינה. הדין הוא שכל סמכות כפופה לשני סוגים של מגבלות: הליכיות ומהותיות.

במישור הראשון, החלטה להעביר את ראש השב"כ מתפקידו מחייבת הליך ראוי. נחוץ לספק נימוקים להחלטה. הנימוקים צריכים להתבסס על תשתית עובדתית נאותה. יש לתת לראש השב"כ הזדמנות להגיב לטיעונים שבגינם מבקשים לפטרו ולתשתית העובדתית שעליהם ההחלטה מבוססת. ויש לוודא שהגורם המחליט אינו נמצא בניגוד עניינים.

בהודעתו הפומבית, ראש הממשלה הסתפק בטיעון בדבר "אובדן אמון מתמשך" בראש השב"כ. בכך אין די. נחוצים פירוט העובדות שבגינן "אבד האמון" בין האישים, הבסיס להן ומתן הזדמנות לראש השב"כ להגיב להן. בהתאם לכך, טענות בדבר מסירת מידע מאת ראש השב"כ לתקשורת או לגורמים אחרים, ככל שהן הבסיס להחלטה, טעונות הוכחה. טענות לכשלים של ראש השב"כ ב-7 באוקטובר טעונות חקירה בלתי תלויה שיבססו אותן ומתחייב גם הסבר באשר לעיתוי ההחלטה.

עדיין במישור ההליכי, יש להתמודד עם החשש לניגוד עניינים. כאמור, ראש השב"כ מופקד גם על ניהול חקירות, ולאור כך שהארגון שבראשו הוא עומד מנהל חקירה לבירור חשדות חמורים מאוד נגד גורמים בלשכת ראש הממשלה, ראש הממשלה מצוי בניגוד עניינים חמור. גם אם אין חשד לעבירה פלילית של ראש הממשלה עצמו, וזה עניין שאינו ידוע עדיין, תוצאות החקירה עלולות לפגוע קשות במעמד הציבורי והפוליטי של נתניהו ועימו של הממשלה כולה. אין נובעת מכך שלילה מוחלטת של סמכות הממשלה להעביר את ראש השב"כ מתפקידו. בעקבות החשש שהחלטת הממשלה תתבסס על שיקולים זרים, נחוצה בחינה מקדמית של ההחלטה של גורם בלתי-תלוי, כתנאי להכרה בתוקפה. גורם זה הוא היועמ"ש.

ההכרח להחליט רק לאחר קבלת חוות דעתה של היועמ"ש נובע מן השילוב של האופי הייחודי של התפקיד של ראש השב"כ – הסמכות לקיים חקירות פליליות – ומן הנסיבות של כוונה לפטרו בעת שמתנהלת חקירה נגד יועציו הקרובים של ראש הממשלה. בלי קבלת חוות דעת כזו, ובחינה עניינית שלה על ידי הממשלה לפני ההחלטה אם לפטר את ראש השב"כ, אין הממשלה מוסמכת לפעול כאן, בשל ניגוד העניינים המובהק. משום כך, החלטת הממשלה להעביר את ראש השב"כ מתפקידו בלי למסור תחילה את הנימוקים לכך לראש השב"כ, לקבלת תגובתו, ובלי להמתין לחוות דעתה של היועמ"ש, תושעה על ידי בג"ץ, עד לקיום הליך נאות.

במישור המהותי, הבחינה שתידרש היא כפולה: ראשית, בירור מהם השיקולים העיקריים שהנחו את הממשלה בהחלטתה: תנאי לכך שההחלטה תקפה הוא שהממשלה פעלה על סמך שיקולים ענייניים, כלומר הערכת תפקודו של ראש השב"כ. ההחלטה בטלה אם התבססה בעיקר על שיקולים לא-ענייניים, בדבר הפסקת החקירות נגד גורמים בממשלה ומינוי ראש שב"כ שיפגין נאמנות לראש הממשלה במקום לאינטרס הציבורי. שנית, יש לבחון אם ההחלטה סבירה. יש להתחשב בעוצמת האינטרסים המתנגשים: מצד אחד, יש אינטרס ציבורי חשוב בנשיאה באחריות בגין אסון 7 באוקטובר ובשיקום השב"כ; מצד שני, החלפת ראש השב"כ בעת הזו עלולה לפגוע בבירור האמת באשר לחשד למעשים חמורים ביותר שנעשו בלשכת ראש הממשלה בזמן המלחמה.

לעניות דעתי, וזה עניין שיתברר רק לאחר שיתקיים הליך נאות, הפשרה הראויה היא קביעה שניתן להעביר את ראש השב"כ מתפקידו רק לאחר השלמות החקירות, תוך קציבת זמן לכך של עד כחודשיים. תיתכן גם גישה מחמירה יותר, שלפיה סמכות הממשלה להעביר את ראש השב"כ מתפקידו מותנית בהקמת ועדת חקירה ממלכתית לבדיקת תפקוד כלל הגורמים במערכת. בכל מקרה, הממשלה אינה מוסמכת לפטר את ראש השב"כ בלא הליך נאות, ולכן ההחלטה שהתקבלה ביום רביעי האחרון צפויה להתבטל בבג"ץ.

>>> ברק מדינה הוא פרופ' למשפטים, רקטור האוניברסיטה העברית לשעבר, דיקן הפקולטה למשפטים לשעבר