המתווה שפרסמו בסוף השבוע שר המשפטים יריב לוין ושר החוץ גדעון סער, לשינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים ולהצעת חוק יסוד: החקיקה, עורר סערה במערכת המשפט. בעוד שיש כאלה שסבורים שמתווה כזה נדרש על מנת למנוע משבר חוקתי חסר תקדים וכדי להרגיע את הרוחות, גם אם הוא לא מושלם – אחרים סבורים כי מדובר באותה במהפכה משפטית, רק שהפעם היא עטופה בכותרת שקרית של "הסכמה".
החשש המרכזי של המתנגדים למתווה הוא מפוליטיזציה של הוועדה לבחירת שופטים. בעצם ששופטים ייבחרו לפי מבחני נאמנות לפוליטיקאים. "בית משפט ששופטיו צריכים למצוא חן – לא ימלא את תפקידו כמגן זכויות האדם", אומרת היום (שני) ל-N12 נשיאת בית המשפט העליון לשעבר, דורית בייניש, ומי שהייתה בעבר גם פרקליטת המדינה. "התפקיד של בית המשפט הוא לבקר את הממשלה כשצריך, להגן על זכויות אדם ועל זכויות מיעוטים. ההצעה הזו היא השתלטות פוליטית על הוועדה, היא גורמת לכך ששופטים יבינו שכדי להתקדם – עליהם להיכנע לממשלה".
עוד טענה בייניש, כי "הסממן הראשון שהופך דמוקרטיה לדיקטטורה זה מינוי שופטים מטעם. שר המשפטים רוצה מינוי מסוים ולקדם את המהפכה ולכן הוא עושה את זה. הוא רוצה שהממשלה תשלוט בבית המשפט ואז לא תהיה על הממשלה בקרה".
שר המשפטים לשעבר, דניאל פרידמן, חושב אחרת מבייניש. לתפיסתו, אין שום סיבה שעורכי הדין בוועדה, הנחשבים כגורמים מקצועיים – ייבחרו דווקא על ידי לשכת עורכי הדין. לדידו, דווקא בחירת עורכי הדין בוועדה על ידי נבחרי הציבור היא לגיטימית ומבטאת הסכמה רחבה יותר של הציבור. "לשכת עורכי דין הם גורם מאוד אינטרסנטי שיש לו קשר הדוק לבתי המשפט. יש שאלות במתווה הזה לגבי איך בדיוק עורכי הדין הולכים להיבחר על ידי הפוליטיקאים, אבל בכל מקרה עדיף שפוליטיקאים ייבחרו אותם – שהם גם גורם אינטרסנטי, אבל לפחות עם אינטרסים הרבה יותר רחבים".
פרידמן, שכשר משפטים סבר שבית המשפט העליון קנה לעצמו סמכויות רחבות ושיש להצר את כוחו, מסביר את טענותיו: "בלשכה כרגע מדובר במצב שהרוב מכריע. הרוב בלשכה בוחר שני עורכי דין ששייכים למחנה אחד מסוים, לעומת זאת במתווה שמדובר עליו, אלה עורכי דין שייבחרו על ידי מחנות לשני הצדדים. זה עדיף עם הניסיון שהיה עד עכשיו עם הלשכה".
החשש מפוליטיזציה של הוועדה נובע מכך שלפי המתווה – נציגי לשכת עורכי הדין יוחלפו בשני עורכי דין – אחד שתבחר הקואליציה ואחד שתבחר האופוזיציה. במינויים לעליון תידרש הסכמה של לפחות נציג אחד מטעם האופוזיציה עם הקואליציה, כך שלא תידרש כלל הסכמה של השופטים, בניגוד למצב כיום – שנותן לשופטים ולקואליציה אפשרות של וטו – משום שנדרש ש-7 מתוך 9 חברי הוועדה שיצביעו בעד המועמד לעליון.
"ההחלפה של נציגי הלשכה בגורמים שנבחרים על ידי פוליטיקאים נותנת בוועדה לבחירת שופטים רוב של גורמים שהם מזוהים עם הפוליטיקאים", מסביר ד"ר גיא לוריא מהמכון הישראלי לדמוקרטיה. "היום יש רוב מקצועי בוועדה, של 5 מול 4. כך שכיום השיקול המכריע הוא מקצועיות ואיכות משפטית של המועמדים. ההצעה גורמת לכך שיהיה בעצם רוב שמזוהה פוליטית - מה שיביא לזה שהשיקול הפוליטי וההזדהות והנאמנות הפוליטית יהפכו להיות השיקול המרכזי בבחירת השופטים".
ד"ר יעקב בן שמש, מומחה למשפט ציבורי ומרצה בכיר בקריה האקדמית אונו, סבור שגם נציגי לשכת עורכי הדין בוועדה לבחירת שופטים הם גורם פוליטי, שאין לו עדיפות על פני בחירה של הדרג הנבחר. "הלשכה הפכה מזמן להיות גוף פוליטי. יו"ר הלשכה מפרסם הודעות במיליוני שקלים שיריב לוין הוא מחריב הדמוקרטיה. זה התפקיד שלך? זה שפל הפוליטיזציה. אז למה שניתן ל-60 אלף אנשים, חברי הלשכה, לבחור נציגים? אם אין לכם אינפוט מקצועי, וזה גוף פוליטי – אז איזה יתרון יש להם על הגוף הפוליטי האמיתי? אין סיבה שהפוליטיקה הזו תגבור על הפוליטיקה הגדולה", אומר בן שמש.
לדבריו – פוליטיזציה של הוועדה היא מתבקשת, מאחר שבעשורים האחרונים בית המשפט העליון עוסק יותר ויותר בסוגיות של מדיניות ולא רק בסוגיות משפטיות - מקצועיות גרידא. "היום כשבית המשפט העליון מתערב בכל דבר ועניין, אי אפשר לומר שהמינוי הוא רק מקצועי. ההשפעה של השקפת העולם של השופט על פסק הדין היום גדולה לאין ערוך. פעם מה זה משנה אם יש שופט ימני או שמאלני? השופט מיישם את החוק. אבל אנחנו מזמן בעולם שבו השופטים מתייחסים לחוק כאל המלצה. במצב כזה מלכתחילה כל הרעיון של להכניס גוף מקצועי גם הוא מאבד מהתוקף שלו. כל עוד זה לא מתוקן צריך להוציא משם את לשכת עורכי הדין".
ד"ר לוריא מזהיר מהפוליטיזציה של הוועדה גם משום שהשופטים שנבחרים בה הם לערכאות הנמוכות יותר – שלום ומחוזי – ושהעליון הוא גם ערכאת ערעור. כלומר, תחומי המומחיות של השופטים שנבחרים בוועדה נפרסים מעבר למישור המדיני-חוקתי. "בסוף כל שופט במערכת ושופט שלום או בית דין אזורי לעבודה או כל עורך דין שרוצה להיכנס למערכת יידע שמה שחשוב כדי להתקדם זה לא לעצבן אף גורם בפוליטיקה. אז אם יש שופט מעצרים בבית משפט שלום שעכשיו צריך להחליט אם מאריך מעצר למישהו שנעצר בהפגנה או לא להאריך את המעצר – הוא יחשוב שהדבר הכי חשוב בקידום שלו זה אם יכעיס את הפטרון הפוליטי, ולא שאלות כמו האם באמת יש עילה למעצר או האם יש מספיק ראיות.
בסוף – גם לדברי לוריא וגם לדברי בייניש – החשש הוא שהשיקולים הפוליטיים יחדרו לפסקי הדין של השופטים, גם בערכאות הנמוכות, ויהוו שיקול כיצד לפסוק במקרה מסוים על מנת להתקדם בתפקיד. זאת, במקום השיקול המקצועי, הראיות בתיק והחוק. "כיום יש שופטת שהשר מתנגד למינויה לבית המשפט המחוזי בירושלים", אומרת בייניש, ומתייחסת לשופטת בית המשפט השלום בירושלים ג'ויה סקפה־שפירא, שמינויה סוכל בוועדה ולא עלה להצבעה על ידי לוין על אף שיש לה רוב - בטענה שהיא הקלה עם חשודים ערבים. "אני לא מכירה אותה", מבהירה בייניש, "היא כנראה הייתה מועמדת שהשופטים תמכו בה כי נחשבת טובה מקצועית, אך היא לא מונתה בוועדה כנראה בטענה ש'שחררה ערבי ממעצר'. זו פוליטיזציה".
"הפוליטיקה עובדת לשני הכיוונים", אומר מנגד בן שמש. "יותר משהשופטים חוששים שהפוליטיקאים יסכלו אותם, הם גם חוששים שהשופטים יסכלו אותם. גם אצל השופטים יש פוליטיקה. החשש ששופטים יכוונו את פסקי הדין שלהם ויזהרו לתת פסקי דין מסוימים ויתומרצו משיקולים פוליטיים שנוגעים לקידום שלהם – אין לדעתי איך למנוע את זה. זה לא שיקול נגד המתווה הזה. היתרון היחיד – שמעתה זה יהיה ברור. פעם לא קראו לזה פוליטיקה אלא 'שיקולים מקצועיים'".
ואולם, על אף שבן שמש תומך בהוצאת חברי לשכת עורכי הדין מהוועדה – גם הוא סבור כי יש בעיה בכך שהוועדה לפי ההצעה של לוין כמעט נעדרת משיקולים מקצועיים בבחירת שופטים. "כל הנושא של חוות הדעת המקצועית לא קיים בהצעה הזו. לא חושב שזה נכון לעשות את זה על ידי הלשכה או השופטים – אבל בשביל שזה יהיה מקצועי – כחלק מתהליך המינוי היה צריך לקבוע גוף מייעץ שידון באיכותם המקצועית של הוועדה, ולייחס לגוף הזה משקל גדול מאוד. במינויים הנמוכים יותר זה הכרחי: בשלום ובמחוזי עשרות מועמדים – מי הם, מה אנחנו יודעים? בסוף יהיה מועמד שהוא עסקן של המפלגה. צריך להיות מנגנון ממוסד שבודק מה האיכות, הרמה והרקורד של המועמדים. לעשות פוליטיזציה מוחלטת של הוועדה ולא לפצות על זה בשום מנגנון ביקורת זו סכנה גדולה מאוד".
השר לשעבר פרידמן חושב שאין מה לחשוש יותר מדי מהשיקול הפוליטי – ושלאחר ששופט נבחר שמורה לו העצמאות והוא לא תלוי בגורם שבחר אותו. "עובדה שזה קיים במקומות אחרים, כמו בארה"ב, וזה לא אומר שהשופטים שם לא מקצועיים. גם הניסיון ההיסטורי מראה שאחרי המינוי השופט הוא עצמאי". פרידמן גם מזכיר כי לפי המתווה – חייבת להיות לפחות הסכמה של חבר מטעם האופוזיציה, למינוי שופטים בוועדה. "זה לא שהממשלה משתלטת על מינויים בהצעה של לוין. פה זה הרבה יותר מאוזן פוליטית. למיעוט ניתן פה כוח עצום".
ואולם, אם יש משהו שנראה שכל הצדדים מסכימים לגביו – זה הסכנה במנגנון המיוחד שנקבע לבחירת שופטים בעליון. שלפיו, אם במשך שנה לא הייתה הסכמה על מינוי שני מועמדים לעליון, כל צד – האופוזיציה והקואליציה יציגו שלושה מועמדים – והצד השני יהיה חייב לבחור מתוכם על מנת למנות. "המצב הזה יכול לעבוד רק אם שני הצדדים יפעלו בתום לב ויציגו את המעומדים הטובים ביותר שיש להם", אומר פרידמן. בתקופת כהונתו כשר משפטים – תמך בחוק של סער, שאז היה יו"ר סיעת הליכוד באופוזיציה – שלפיו לעליון יבחרו ברוב של 7 מתוך 9 ולא ברוב רגיל.
"אחרי חוק סער תמיד היו הסכמות. ההצעה של לוין פותחת אפשרות לנצל את זה ולשים את המועמדים שהם לא הכי טובים. זה פתרון לא מלהיב, אבל צריך למצוא איזושהי אפשרות למצוא פשרה. יכול להיות שבעניין הזה צריך לדאוג לזה שזה יהיה מקרה נדיר מאוד". פרידמן סבור שהחוק הנוכחי הוא הפתרון העדיף. "גם היום השר לוין יכול למנוע מינויים בעליון. החוק הזה הביא לגיוון בבית המשפט העליון".
לדברי בן שמש, המנגנון הזה יוצר תמריץ בעייתי למינוי שופטים לעליון. "זה מנגנון ודאי לשני דברים – אחד לסרב להגיע לפשרות כי יש מנגנון כפייה במורד הדרך, והשני - הקצנה גדולה לשני הצדדים – כי כל צד יהיה מחויב לבחור משלוש אופציות ספציפיות. יהיה בית משפט עליון מקוטב באופן יוצא דופן. זה לא נקרא מועמדי פשרה. אנחנו לא רוצים איזון בין 5 מוטרפים משמאל ל-5 מוטרפים מימין. המנגנון הזה מוריד את התמריץ להגיע להסכמות ומאפשר מינויים קיצוניים. זה גרוע מאוד".
גם ד"ר לוריא סבור שהמנגנון הזה – שנועד למנוע את השיתוק בוועדה, כמו שקורה כיום, דווקא יביא לשיתוקה בפועל. "כשתהיה זכות וטו הדדית זה גורם לזה שבסוף זה יהיה שיתוק. כל צד יהיה לו את האינטרס להציג את המועמדים הכי קיצוניים – כי הוא ירצה להוביל להשפעה הכי פוליטית. והאיכות המשפטית תהיה הדבר הפחות חשוב".
בנוסף, לפי המתווה – יחוקק חוק יסוד: החקיקה, לפיו שופטים לא יוכלו לפסול חוקי יסוד, אך לא נקבע בדיוק כיצד ובאיזה רוב יחוקקו חוקים אלה. החשש במערכת המשפט הוא שהכנסת תנצל זאת לרעה ותחוקק כך חוקים שנויים במחלוקת על מנת להימנע מביקורת שיפוטית.
לדברי פרידמן, "כל העניין הזה נשאר במתווה פתוח לגמרי, אני מקווה שיגיעו להסכמה בנוגע לאיך צריך לחוקק חוקי יסוד, צריך להבין באיזה רוב יחוקקו חוקי היסוד. אבל, אני מסכים שבסך הכול, הרעיון שבית משפט לא צריך לבטל חוקי יסוד הוא נכון".
לדעת בן שמש, אין פתרון אידיאלי לסוגיה הזו, וגם המצב הנוכחי לא טוב. "אין מנגנון שיוכל לפתור את כל הבעיות, נצטרך לשים מנגנוני פיקוח. כרגע במתווה אין מגבלה פורמלית שמונעת ניצול לרעה של חוקי היסוד וזו בעיה". ואולם, הוא מדגיש: "שואלים איך נסמוך על הכנסת שתחוקק חוקי יסוד ותוכל לעשות מה שהיא רוצה בלי ביקורת שיפוטית, אבל גם מי יערוב לנו ש-15 אנשים יתגברו על הכנסת ולא יקבלו החלטות לא מתקבלות על הדעת? יצטרכו לשים על חוקי יסוד מנגנוני פיקוח, אבל שלא יהיו תלויים ב-15 אנשים (שופטים). אם בית המשפט העליון היה מרוסן יותר, לא היינו מגיעים למצב הזה".
גם לדעת בייניש העניין הזה במתווה לא ברור. "בהצעה הזו לא יודעים כלום, זה לא רציני. זה נושא שמחייב התייעצות משפטית עמוקה. השאלה איננה אם צריך לחוקק חוקי יסוד: החקיקה, השאלה איזה חוק זה יהיה ומה יהיו הפרטים שלו – ובאיזה רוב יחוקקו חוקי היסוד".
ברור שלדעת המתנגדים למתווה הוא אינו טוב כלל ושלמעשה מדובר באותה הגברת בשינוי אדרת – חזרת המהפכה המשפטית על מלא. אבל גם לדעת מי שתומכים בחלקים ממנו, יש עוד מה לשפר בו. "אני חושב שהמתווה הוא בסיס טוב לדיון ושהוא בסדר בסך הכול, ושאין הצדקה להתקפות שנפתחו עליו. זה שהוא ייכנס לתוקף רק מהכנסת הבאה זה אומר שהוא חף מאינטרס פוליטי מידי", אמר פרופ' פרידמן, אך מדגיש כי יש עוד עבודה לעשות. פרופ' בן שמש מסכים: "אני חושב שההצעות של לוין גרועות מאוד, אבל אף אחת מהן לא החריבה את הדמוקרטיה. ההצעה הנוכחית שלו לא טובה, יש לה חסרונות ויתרונות, אבל כהצעה שתישאר לדורות צריך לעשות עבודה יותר רצינית, מנגנונים יותר רציניים, אי אפשר לעשות את הכול פוליטי. אבל אם אומרים – כרגע מה שחשוב לנו זה להנמיך את גובה הלהבות – ההצעה בסדר".