לקראת הדיונים ב"חוק הסבירות" טענו בכירי הקואליציה מעל כל במה אפשרית, ובהם גם ראש הממשלה נתניהו (מעל כל במה באנגלית) - שלבג"ץ אסור להתערב בחוקי יסוד. נתניהו אף ניסה להמחיש את האבסורד, לדבריו, על ידי השוואה בין ביטול חוק יסוד לביטול תיקון לחוקת ארצות הברית. N12 עם מה שקורה במדינות שונות בעולם, וההבדלים החשובים ביניהן לבין ישראל.
המידע המופיע בכתבה נשען על הכתיבה האקדמית של פרופ' יניב רוזנאי מאוניברסיטת רייכמן, שתחום המחקר שלו הוא ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה.
המצב החוקתי בישראל הוא יוצא דופן. החוקה במדינה מעולם לא הושלמה. היא מורכבת מפרקים, שמכונים "חוקי יסוד", והפרקים האלה עדיין ממשיכים להיכתב. בעשור האחרון עברו 2 חוקי יסוד חדשים, בנוסף לתיקונים רבים לחוקי היסוד הקיימים. כדי להעביר חוק יסוד חדש, או כדי להעביר תיקון לחוק יסוד קיים - מספיק רוב רגיל בכנסת, כמו כל חקיקה אחרת.
ולמה מתכוונים כשאומרים שהחוקה בישראל עוד לא הושלמה? בחוקי היסוד חסרים חלקים חשובים. כמו למשל, "חוק יסוד: החקיקה", שאמור להיות סוג של הוראות הפעלה לחוקה - כלומר, להסדיר את המנגנונים לתיקון החוקה ואת הסמכות לביקורת שיפוטית.
המודל המזרח-אירופאי
בחלק ממדינות העולם, החוקה עצמה כוללת סמכות מפורשת לבית המשפט להתערב בתיקונים לחוקה. המודל הזה קיים בעיקר במדינות במזרח אירופה, כמו רומניה, אוקראינה, מולדובה וקוסובו - וגם באנגולה ובתוניסיה.
המודל הגרמני
אם החוקה עצמה מאפשרת לבית המשפט לבטל תיקונים לחוקה, אז אין סיבה למחלוקת בנוגע לסמכות הזו. אלא שזה לא המצב ברוב בעולם, והשאלה המעניינת יותר היא מה קורה בכל אותן מדינות שבהן אין הוראה מפורשת כזאת.
בחלק מהמדינות הללו, כמו גרמניה, אוסטריה וצ'כיה - אף על פי שאין לבית המשפט סמכות מפורשת לפסול תיקונים לחוקה, בית המשפט ביקר תיקונים לחוקה. למעשה בין 1945 ל-2016, הוכרזו 44 תיקונים לחוקה במדינות אירופה כלא חוקתיים באופן מלא או חלקי.
אז איך זה נעשה כשאין לבית המשפט סמכות מפורשת בחוקה? לרוב, הביקורת השיפוטית נעשית על סמך "פסקת נצחיות". זוהי פסקה שקובעת שיש בחוקה עקרונות מסוימים שאי אפשר לשנות אף פעם. סוג של עקרונות יסוד של השיטה המשפטית שנמצאים מעל שאר הפרקים בחוקה.
בכ-40% מהחוקות בעולם יש "פסקאות נצחיות" כאלה. בגרמניה למשל, בית המשפט ביקר תיקונים לחוקת באמצעות אותה "פסקת נצחיות", אף על פי שהוא לא פסל מעולם תיקונים לחוקה. בישראל, לעומת זאת, לא רק שאין "פסקת נצחיות" - אלא שהחוקה עצמה כאמור לא הושלמה עד תום.
המודל ההודי
בין כל המודלים שעסקנו בהם עד כה, המודל שעל פניו יכול היה להתאים באופן הטוב ביותר למצב בישראל הוא המודל ההודי. בחוקה בהודו אין לבית המשפט סמכות מפורשת להתערב בתיקונים לחוקה, ואפילו אין "פסקת נצחיות".
למרות זאת, בית המשפט העליון ההודי פסל תיקונים לחוקה אם הוא מצא שהם משנים את המבנה הבסיסי או את זהות של חוקה. מודל דומה אומץ במדינות אחרות, כמו בנגלדש, פקיסטן, קניה, דרום אפריקה, פרו, קולומביה, בליז וסלובקיה.
בכל זאת, גם במדינות שאימצו את המודל ההודי יש הבדל חשוב אל מול ישראל - והוא שהחוקה אצלנו לא הושלמה. בעקבות כך, שופטי בג"ץ קבעו שהתערבות בחוקי יסוד בשל התוכן שלהם תהיה מאוד מצומצמת. אם הדבר ייעשה - זה יקרה רק במקרים קיצוניים ביותר השוללים מאפיינים בסיסיים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
כלומר, בגישה שמופיעה בפסיקה בישראל, כמו למשל בעתירות נגד חוק הלאום, יש דמיון מסוים למודל ההודי - שאם תהיה התערבות בחוק יסוד בגלל התוכן שלו, היא תיעשה רק כאשר התיקון פוגע במאפיין גרעיני שנוגע לליבת הזהות של המדינה. לצד זאת, כיוון שהחוקה בישראל לא הושלמה, התערבות של בית המשפט בחוקי יסוד תהיה עוד יותר מצמצמת מהמודל ההודי.
לטענת פרופ' רוזנאי, המאפיינים של המודל ההודי קיימים גם בישראל. במדינות שאימצו את המודל ההודי אין פסקת נצחיות, ההליך של תיקון החוקה הוא גמיש, יש דומיננטיות של הממשלה או של מפלגה אחת בהליך החקיקה, ואין מגבלות על-לאומיות על תיקון החוקה (כמו למשל באיחוד האירופי).
הונגריה
בהונגריה בית המשפט ביצע ביקורת על נורמה חוקתית, אלא שהביקורת הזאת הייתה פרוצדורלית ולא התייחסה לתוכן של הסעיף החוקתי. באותה החלטה שופטי הרוב התייחסו גם לאפשרות של בית המשפט לבצע גם ביקורת שיפוטית מהותית על תיקון לחוקה. בתגובה, הפרלמנט שלל מבית המשפט את הסמכות להתערב בנורמות חוקתיות, אלא אם יש סיבה פרוצדוראלית להתערבות.
בית המשפט לחוקה בהונגריה יישר קו עם אותה החלטה. עם זאת, מעניין לציין שיש מדינות שבהן בתי מחוקקים ביצעו מהלכים דומים - אך נבלמו על ידי בית המשפט. בהודו, למשל, בית המשפט העליון פסל תיקון לחוקה שקבע שאסור לו לפסול תיקונים לחוקה. גם במדינת בליז בית המשפט קבע שתיקון דומה לחוקה סותר את עיקרון הפרדת הרשויות - ולכן בטל. בסלובקיה המחוקק שלל מבית המשפט את הסמכות לבקר תיקונים חוקתיים. העתירה נגד התיקון ששלל את הסמכות הזאת נדחתה, אך בית המשפט הותיר לעצמו אפשרות להתערב בתיקונים חוקתיים במקרה של שלילה קיצונית של ליבת החוקה.
בישראל עלו מספר פעמים הצעות לתיקון "חוק יסוד: השפיטה" שנועדו למנוע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, כולל לאחרונה במסגרת חוקי המהפכה המשפטית. עד לרגע זה אף אחת מההצעות הללו לא התקבלה בכנסת.
ארה"ב, צרפת ואירלנד
פרופ' רוזנאי הסביר שבתי משפט בעולם נמנעים מהתערבות בשינויים חוקתיים כאשר הליך השינוי הוא נוקשה, איטי ומורכב. באירלנד ובצרפת קבע בית המשפט כי אין לו סמכות לבקר תיקונים לחוקה שאושרו במשאל עם.
דוגמה נוספת היא ארצות הברית, שם בית המשפט העליון לא מתערב בתיקונים לחוקה. לכן, אין זה מפתיע שראש הממשלה נתניהו משווה בראיונותיו לתקשורת האמריקנית בין התערבות בחוק יסוד לבין התערבות שיפוטית בתיקון לחוקת ארצות הברית.
אלא שקיים הבדל דרמטי בין ארצות הברית לישראל. בעוד שבישראל כל שנדרש הוא רוב רגיל בכנסת לשינוי חוקתי, בארצות הברית הליך התיקון החוקתי הוא הנוקשה ביותר בעולם: נדרש רוב של שני שלישים מהמחוקקים בשני בתי הפרלמנט ולאחר מכן אישור של שלושת רבעי המדינות. בארצות הברית התקבלו רק 27 תיקונים לחוקה - פחות מהתיקונים לחוקי היסוד בישראל שאושרו רק בשמונה השנים האחרונות.