הדילמה הקיומית של בג"ץ: יואב דותן, פרופ' למשפט ציבורי בפקולטה למשפטים באונ' העברית
העתירה נגד התיקון לחוק שמבטל את עילת הסבירות מעמידה את בג"ץ בפני אחת הדילמות הקשות בתולדותיו. מצד אחד, מבחינת הדוקטרינה המשפטית הקיימת, קשה מאוד למצוא עילה משפטית בדין הקיים לפסילת החוק. עילת הסבירות היא, מבחינה פורמלית לפחות, לא עיקרון חוקתי רם ונישא אלא כלי שפותח על ידי בית המשפט כבסיס לביקורת על החלטות מנהליות של הממשלה ומשרדי הממשלה. כלומר, עילת הסבירות פועלת במישור 'נחות' בהרבה מן המישור של המשפט החוקתי, שמצדיק התערבות של בית המשפט בחקיקה של הכנסת.
החוק החדש נעשה על ידי תיקון חוק יסוד: השפיטה, כלומר מדובר ב'תיקון החוקה' והתערבות של בית המשפט אפשרית (אם בכלל) רק אם בג"ץ יקבע שיש בחוק החדש פגיעה קשה ב"מהותה של ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית". לכן, לכאורה, קשה לראות הצדקה להתערבות של בג"ץ.
מצד שני, ברור לכל, כולל לשופטי בג"ץ, שהחקיקה של עילת הסבירות היא רק השלב הראשון ב'הפיכה המשפטית' (כלומר, צעד ראשון שהממשלה עושה כדי לשנות באופן יסודי את מאזן הכוחות בין הרשויות הפוליטיות לבית המשפט ואולי אף כדי לחסל כליל את הביקורת של בית המשפט על הממשלה והכנסת, לפחות במתכונת שהכרנו עד היום). הבחירה שעשתה הממשלה לקדם קודם כל דווקא את חוק הסבירות (שהוא פחות חשוב מבחינתה משאר חלקי הרפורמה), נבעה בדיוק מהסיבה שהיא העריכה שלבית המשפט לא תהיה עילה פורמלית לפסול את החוק הזה, בניגוד לחלקים המתוכננים הבאים של הרפורמה שאותם בג"ץ יוכל לפסול הרבה יותר בקלות משום שהם כן מפרים את עקרונות היסוד החוקתיים של ישראל.
מה צריך בית המשפט לעשות במצב כזה? התעלמות של בג"ץ מההקשר הכולל של חוק הסבירות והתמקדות רק בהיבטים משפטיים טכניים, עלולה לא רק להביא לחיסול עילת הסבירות שהייתה כלי משפטי חשוב במאבק על השחיתות, אלא גם לתת הכשר בעיני הציבור לפעולות הממשלה ולהעניק לה קרש קפיצה נוח להעברת הצעדים הבאים והמסוכנים הרבה יותר. מצד שני, התערבות ישירה ופסילה של חוק הסבירות תחייב את בג"ץ להמציא מחדש את המשפט החוקתי והמנהלי שלנו, באופן שקשה ליישב אותו עם הדוקטרינות המשפטיות הקיימות.
"החקיקה של עילת הסבירות היא רק השלב הראשון ב'הפיכה המשפטית'"
בג"ץ הוכיח כבר בעבר שברגעים היסטוריים ובתקופות משבר הוא ידע לעמוד איתן אל מול לחצי הממשלה ולעצב את המשפט החוקתי שלנו באופן שייתן מענה הולם לצרכי השעה. יש לקוות ולהניח שכך יהיה גם הפעם.
ממשלה בלתי-מוגבלת: ברק מדינה, פרופ' למשפטים ומופקד על הקתדרה לדיני זכויות האדם ע"ש השופט חיים כהן
שלילת הביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה והשרים חורגת מסמכותה של הכנסת. עיקרון היסוד של משטר דמוקרטי הוא העיקרון בדבר ממשלה מוגבלת. פרופ' גביזון עמדה על-כך שזהו המובן הבסיסי, ה"רזה" ביותר האפשרי של דמוקרטיה: "החשש שהניע את אימוץ הסיסמה [בדבר ממשלה מוגבלת] הוא הפחד מן השלטון העריץ ללא מצרים של שליט [...], שמידת ההתחשבות שלו ברצונות, ברווחה ובהעדפות של נתיניו יכולה להיות מינימלית". דמוקרטיה היא, לפני הכול, התפיסה שכוחה של הממשלה מוגבל מכוח הדין.
ההגבלות העיקריות על הממשלה הן החובה לכבד זכויות אדם והחובה לפעול לקידום האינטרס הציבורי הכללי, כלומר לפעול בסבירות. אלה חובות שנובעות מעצם קיומה של סמכות שלטונית בידי הממשלה והשרים. קיומן אינו מותנה בחקיקתן על-ידי הכנסת. שלילת זכותו של אדם לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת סעד להגנה על זכויותיו חותרת תחת עקרונות הדמוקרטיה, משום שמשמעותה המעשית היא ביטול שלטון החוק. שלילה כזו שקולה לניסיון לפטור את הרשות המבצעת מן החובה לפעול על פי שלטון החוק. וזאת אין הכנסת מוסמכת לעשות.
האיסור המוחלט שקבעה הכנסת לבירור "סבירות ההחלטה" של השרים ושל הממשלה מרוקן כמעט כליל מכל תוכן את עקרון שלטון החוק. החובה לפעול בסבירות מבטאת את העובדה שהענקת סמכות להפעיל שיקול דעת כוללת בתוכה, כעניין מובנה, חובה שמוטלת על הממשלה לנהוג בצורה רציונאלית ושקולה, כנאמן הציבור, לקידום האינטרס הציבורי.
חובת הממשלה לפעול בסבירות היא החובה להפעיל את סמכויותיה – בדבר מינויים ופיטורים, בדבר הגבלת חירויות, בדבר הקצאת משאבים ציבוריים – באופן ענייני. החובה לפעול בסבירות אינה אלא הקביעה שעל הממשלה לפעול כנאמן של הציבור. פטור מחובה זו, שנובע משלילת הסמכות לביקורת שיפוטית, משמעותן קביעה שהממשלה אינה חייבת לפעול כנאמן של הציבור.
"חובת הממשלה לפעול בסבירות היא החובה להפעיל את סמכויותיה"
אפילו תוחל פרשנות מצמצמת של התיקון, יישומו צפוי להעניק לשרים ולממשלה חסינות מביקורת שיפוטית – ולפיכך פטור מכפיפות לשלטון החוק – בשורה ארוכה של תחומים. שורה של אינטרסים ואף זכויות של אזרחים ואזרחיות, ככל שאינם מוכרים כזכויות חוקתיות, מוגנים רק מכוח החובה שמוטלת על רשויות השלטון לפעול בסבירות. בלעדי הביקורת השיפוטית, יתבטלו הזכויות הללו.
יתר על כן, משמעותו של התיקון עלולה להיות גם ריקון מתוכן של מגבלות שנקבעו בשורה של הוראות חוק, שלפיהן תנאי להפעלת הסמכות הוא קיומו של "יסוד סביר" להעריך שמוצדקת הפעלת סמכות שלטונית מסוימת. למשל, וזו רק דוגמה אחת מיני רבות, בחוק נקבע ששר הביטחון מוסמך להורות על מעצר מנהלי של אדם, אם היה לשר "יסוד סביר להניח שטעמי בטחון המדינה" מחייבים את המעצר. אם לא יבוטל חוק הסבירות, אסור לבית המשפט אפילו לדון בטענה בדבר סבירות ההחלטה של השר, ובוודאי שלא להעניק סעד אם מצא שההחלטה אינה סבירה באופן קיצוני.
חשוב להדגיש: משמעותו של חוק הסבירות אינה שמעתה לשר סמכות בלתי מוגבלת להורות על מעצר מנהלי של כל אדם (בכפוף רק להיעדר שיקולים זרים). ההפך הוא הנכון: אם אין ביקורת שיפוטית על סבירות החלטת השר, התוצאה היא שבטלה גם סמכותו של השר להורות על מעצר. סמכות השר מותנית בכך שיש לו "יסוד סביר" להניח שהמעצר מוצדק, ובלי ביקורת שיפוטית שיסוד זה מתקיים, אין לשר סמכות לפעול.
מכאן ברור מדוע הדין הוא שהתיקון לחוק יסוד: השפיטה אינו תקף. אם חוק המעצרים בעינו עומד, עמו עומדת גם הביקורת שיפוטית לבחינת סבירות ההחלטה. טענה זו תקפה לגבי כל סמכות שלטונית באשר היא, שכפופה, מעצם האפיון שלה כסמכות שלטונית, לחובה לפעול בסבירות.
"אם הממשלה פטורה מן החובה לנהוג בסבירות, אין לה סמכויות שלטוניות כלל"
פטור נרחב ומקיף מביקורת שיפוטית, כמו זה שהכנסת התיימרה להעניק לשרים ולממשלה בתיקון לחוק יסוד: השפיטה, שומט את הבסיס לעצם קיומה של סמכות שלטונית בידי הממשלה. אם הממשלה פטורה מן החובה לנהוג בסבירות, מן החובה לנהוג כנאמן של הציבור ומן החובה לכבד זכויות אדם, אין לה סמכויות שלטוניות כלל. בהינתן שלממשלה יש בהכרח סמכויות שלטוניות, בהכרח היא כפופה גם לעקרון שלטון החוק, ועמו לזכותו של כל אדם לקבל סעד שיפוטי אם מתברר שפעלה שלא כדין.
התיקון לחוק יסוד: השפיטה הוא הסדר קיצוני וחריג, שלא היה כדוגמתו בהיסטוריה של מדינת ישראל. זהו הסדר שחלה עליו אמירתו של השופט זילברג מלפני 60 שנים כי "סמכות השיפוט והביקורת של בתי המשפט על מעשי השלטונות היא חלק בלתי נפרד של משטר דמוקרטי אמיתי, והחותר תחתיה עלול לקעקע אחד מעמודי התווך של בניין המדינה".
מכאן ההכרח להחיל על תיקון זה את הסעד החריג של שלילת תוקפו של תיקון לחוק יסוד, מחמת כך שהוא פוגע פגיעה אנושה בליבת המשטר הדמוקרטי של מדינת ישראל. קל וחומר בהצטרף לעניין זה פגמים נוספים בחקיקת התיקון, ובהם העובדה שהחוק נחקק תוך הפרה נרחבת של הסדר ניגוד העניינים של ראש הממשלה נתניהו.
סביר או לא סביר? זו לא השאלה. ד"ר שוקי שגב, מומחה למשפט חוקתי
ביום שלישי ידון בג"ץ בהרכב מלא של 15 שופטים האם התיקון לחוק יסוד: השפיטה, הקובע כי ביהמ"ש לא ידון בסבירות ההחלטה של הממשלה, ראש הממשלה או שר אחר. את טענת העותרים והיועמשית ניתן לסכם בקצרה, כי התיקון לחוק יפגע בהגנה על זכויות אדם ובשלטון החוק שכן יאפשר לממשלה ולשרים לפעול בחוסר סבירות ובשרירותיות במינויים ובמגוון רחב של נושאים. משכך, לגישתם, עומדת לבג"ץ סמכות לבטל את התיקון מכוח הסמכות להושיט סעד למען הצדק לפי סעיף 15(ג) לאותו חוק יסוד או מכוח עקרונות יסוד של השיטה או מכוח תפקידו המוסדי והגרעיני.
עצם הדיון ואופן הדיון בעתירות הנ"ל ממחיש מדוע ירד האמון הציבורי בביהמ"ש העליון והוא נתפס בקרב חלקים נרחבים בעם כמוסד פוליטי חד צדדי – "פוליטיקאים בגלימות" – ולא כבית משפט ניטרלי לבירור ריבו של האזרח עם השלטון.
הציפיה הנורמלית מבתי משפט חוקתיים היא שהם יפעלו בהתאם לכללים, עקרונות, ותקדימים משפטיים. בהתאם, תנאי לכל דיון משפטי הוא כי לבית המשפט יש סמכות לדון בסכסוך. אין להקל ראש בתנאי זה, וכך כתב הנשיא אולשן: "במשטר של שלטון החוק גם ביהמ״ש כפוף לחוק ואין הוא רשאי להתעלם ממנו אף במטרה הנעלה של עשיית צדק. אחרת ישים ביהמ״ש את עצמו מעל החוק" וברוח דומה כתב גם הנשיא לנדוי כי אם יתעלם השופט מהחוק החרות ״יהפוך השיפוט מהרה שרירות רצון השופט". אמנם, בעבר נטל בג"ץ לעצמו סמכות לבטל חוקים, אבל הוא הסיק סמכות זו באופן המשתמע מחוקי היסוד. סמכות לבטל חוקי יסוד, מאין?
עוד צפיה נורמלית מבתי משפט חוקתיים היא כי למעט מקרים חריגים במיוחד יש עותר הנפגע ברשותו הפרטית כך שהוא מביא את ריבו על מאפייניו הקונקרטיים לבית המשפט (מורה ששר הביטחון הביא לפיטוריו, חיילת שסורבה להתקבל לקורס טיס וכו׳). גם ויתור על דרישה זו מוביל את ביהמ"ש במהרה לפוליטיקה והדיוניים האחרונים בבג"ץ יעידו על המניפסטים הפוליטיים שנפרסים בהם. לעותרים ציבוריים יש אג'נדה פוליטית והם מגייסים את ביהמ"ש שלא בטובתו בקידום האג'נדה הנ"ל. די להביט ברשימת העותרים כדי להבין עד כמה נתן עצמו בג״ץ לשמש כלי בידי גורמים פוליטיים.
"די להביט ברשימת העותרים כדי להבין עד כמה נתן עצמו בג"ץ לשמש כלי בידי גורמים פוליטיים"
ד"ר שוקי שגב, מומחה למשפט חוקתי
ועתה הגענו ללב העניין והוא עילת הסבירות עצמה. הגם שהסבירות הייתה תמיד עילה במשפט המנהלי, היו לה גבולות ברורים יחסית. ראשית, רק האזרח הפרטי יכול היה להעלותה ורק לאחר שהוכיח פגיעה בזכות מהותית שלו (לדוגמא בזכות הקניין או בחופש העיסוק). שנית, ביהמ״ש יתערב רק כאשר תוכח אי סבירות קיצונית מצדו של הפקיד השלטוני. מהפכת הסבירות של השופט ברק הרחיבה עילה זו: גם עותרים ציבוריים יכולים להעלות טענה זו וגם במקרים בהם אין המדובר באי סבירות קיצונית אלא שלא ניתן משקל ראוי לשיקולים הרלבנטיים המנחים את פעולת הרשות. כלומר, הרשות לא איזנה כמו שצריך בין השיקולים.
אולם כיצד אנחנו יודעים מהו איזון סביר ומהו איזון לא סביר? זו בדיוק הייתה טענת המתנגדים למהפכת הסבירות של ברק, והיא שעילה החדשה מאפשרת לביהמ״ש להתערב על פי שרירות ליבו או נטיותיו הפוליטיות. טענה נוספת היא, שהדוקטרינה החדשה הינה צורה חדשה של רודנות שיפוטית ובלתי ניתנת ליישוב עם אופייה הדמוקרטי של המדינה, שכן נבחרי הציבור הם אלה שאמונים על גיבוש מדיניות ציבורית. ומעל לכל, התערבות שיפוטית בלי נימוק או בסיס חוקי (כגון שיקולים זרים, זדון או אפליה) היא עצמה פגיעה בשלטון החוק.
"יש בידי הנשיאה רוב מוחץ אקטיביסטי התומך בגישתו של ברק"
כך למשל התערב בג"ץ: בהחלטה להעניק את פרס ישראל לתומך בחרם על אוניברסיטת אריאל; בהחלטה שלא למגן את בתי הספר בעוטף עזה; בהחלטה על גירוש לעזה של בן משפחה של מחבל ששיתף פעולה עמו; בהחלטה למנוע מפעילת BDS להיכנס לישראל; בכניסת משפחות פלסטיניות לטקס זיכרון אלטרנטיבי ועוד. הנקודה החשובה להבין אינה קשורה לשאלה האם ההחלטות הנ״ל היו נבונות או ראויות, אלא שהתערבות על בסיס עילת הסבירות היא פשוט מה שנראה לשופט נבון וראוי ובלי לדרוש ממנו לנמק מדוע זה לא חוקי! התיקון לחוק יסוד השפיטה הוא ניסיון לרסן במקצת את האקטיביזם השיפוטי ולאפשר לנבחרי הציבור להוביל מדיניות.
נקודה אחרונה, הנשיאה חיות, שהתבטאה נגד הרפורמה הצפויה בעילת הסבירות ולמרות זאת סירבה לפסול עצמה, קבעה דיון ב-15 שופטים באופן תקדימי. בהרכב נרחב זה, יש בידי הנשיאה רוב מוחץ אקטיביסטי התומך בגישתו של ברק. מולם עומדים ארבעה שופטים שמרנים המצדדים בגישה המסורתית. התוצאה כנראה ידועה מראש. אבל היא גם מראה מדוע תומכי האקטיביזם נלחמים בחירוף נפש על הוטו של השופטים בוועדה לבחירת שופטים – כאילו זו הדרך היחידה לבחור שופטים בדמוקרטיה. זו גם הסיבה לדחיפות הדיון – הנשיאה חיות פורשת ואולי נשיא אחר יראה את הדברים אחרת: באופן יותר שיפוטי ופחות פוליטי.
