עד לפני כמה חודשים התרחיש הזה נשמע דמיוני לחלוטין. מי היה מעלה על הדעת שהממשלה לא תציית לפסיקת בג"ץ? ומי היה חושב על האפשרות שראשי מערכת הביטחון יצטרכו לשקול למי להקשיב? אבל עם התקדמות המהפכה המשפטית – כל התרחישים נמצאים על השולחן, ואפילו על תסריט האימה הזה כבר מדברים ממש באופן גלוי.
"בסופו של דבר בית המשפט יוצר את הפירוש של החוק", אומר מפכ"ל המשטרה לשעבר אסף חפץ בשיחה עם N12. "אני מעריך שבמצב כזה המחוקק והכנסת, יצטרכו לדון איך מתייחסים להחלטת בית המשפט. המשטרה בראש ובראשונה מצייתת לפירוש ולהנחיות של המערכת המשפטית".
גם ראש השב"כ לשעבר יורם כהן הביע עמדה חד-משמעית בנושא. "אני חושב שכל מערכות הביטחון – השב"כ, משטרה וצה"ל – הם גופים ממלכתיים, הם כפופים לחוק והם פועלים אך ורק בהתאם לחוק", הצהיר כהן בכנס של המכון למחקרי ביטחון לאומי (INSS). "מי שמפרש להם את החוק בדרך כלל הם היועץ המשפטי לממשלה, פרקליטות המדינה ובית המשפט, שהוא מעל כולנו".
לקריאת כל כתבות מגזין N12 לחצו כאן
"בפיקוד היום-יומי, בהכוונה היום-יומית ולפעמים במדיניות – הממשלה קובעת", הוסיף כהן. "אבל אם חס וחלילה נגיע למצב – שאני מאוד מקווה שלא נגיע אליו – שתהיה סתירה או שיהיה משבר חוקתי בין החלטות הכנסת או הנחיות הדרג המדיני לבין בית המשפט העליון – אני חושב שהם צריכים לשמוע לבית המשפט העליון ולא לשמוע לדרג המדיני. אני אומר את זה בצער, אני מאוד מאוד מקווה שלא נגיע לזה".
"אם חס וחלילה נגיע למצב – שאני מאוד מקווה שלא נגיע אליו – שתהיה סתירה, או שיהיה משבר חוקתי בין החלטות הכנסת או הנחיות של הדרג המדיני לבין בית המשפט העליון – אני חושב שהם צריכים לשמוע לבית המשפט העליון ולא לשמוע לדרג המדיני"
ראש השב"כ לשעבר יורם כהן
שלב אחרי שלב – מה צפוי לנו?
ההתלבטות הזו של חפץ וכהן נשמעת מטרידה במיוחד. עצם המחשבה שראשי מערכת הביטחון יידרשו לה אמורה להדיר שינה מכל אזרח ישראל. אבל לפני תרחיש האימים הזה, יש עוד כמה שלבים בדרך – וכל אחד מהם מעלה שאלות קשות.
פשרה או הרפורמה המקורית?
אם התוכניות של הקואליציה יתממשו כמתוכנן, שני חלקים משמעותיים ביותר מהמהפכה המשפטית צפויים להיות מאושרים בקרוב מאוד, עוד לפני פסח: שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים והאיסור על בג"ץ לדון בחוקי יסוד ולפסול אותם.
תגובת בג"ץ
מיד אחר כך יוגשו ככל הנראה עתירות לבג"ץ, עתירות שכבר נכתבות בימים אלה. מכאן יידרשו שופטי בית המשפט העליון להכריע בדילמה הזאת: האם הם יכולים לפסול תיקון לחוק יסוד שקובע, בין היתר, שאסור להם לפסול תיקונים לחוקי יסוד?
זו שאלה לא פשוטה. במשפט הישראלי חוקי היסוד עליונים מהחוקים הרגילים, ובאמצעות חוקי היסוד בית המשפט פוסל לעיתים חוקים רגילים. לכן, פסילת חוק יסוד עלולה לזכות לביקורת חריפה מאוד, בייחוד אם חוק היסוד בעצמו אוסר על פסילת חוקי יסוד.
למרות זאת, ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה סבור שהאופציה הזאת נמצאת על השולחן. "מדובר בעניין מעגלי – אם בית המשפט יכול לערוך ביקורת חוקתית על חוקי יסוד, הוא יכול לערוך ביקורת חוקתית גם על הסעיף הזה עצמו", הוא מסביר. "ומכאן שבית המשפט יכול לשפוט אם ה'רפורמה' בכללותה סותרת את קיומה של המדינה כמדינה דמוקרטית. בהקשר זה יש לשים לב לנאומה של הנשיאה חיות בתחילת חודש ינואר השנה".
"מנאומה של הנשיאה חיות ניתן להבין אם כן שצבר החקיקה – פסקת ההתגברות, שינוי שיטת מינוי השופטים, ביטול עילת הסבירות ועוד – פוגע קשות באופי הדמוקרטי של המדינה. מכאן שיש אפשרות סבירה שאכן הרפורמה או חלקים רחבים בה עלולים להתבטל על ידי בית המשפט".
"במצב שבו הממשלה תחליט לפעול בניגוד לצווי ביזוי בית המשפט ייאלצו גופי הביטחון והאכיפה להחליט למי הם מקשיבים: לבית המשפט או שמא לממשלה"
ד"ר עמיר פוקס, המכון הישראלי לדמוקרטיה
היועץ המשפטי לממשלה לשעבר אביחי מנדלבליט טען שבג"ץ לא רק רשאי לפסול את המהפכה המשפטית, אלא חייב לעשות זאת. "יוזמי ההפיכה המשטרית ודאי יטענו, שמאחר שהצעותיהם בעניין הוועדה למינוי שופטים וסמכויות ביהמ"ש העליון נוגעות כביכול לשופטי ביהמ"ש העליון עצמם, הרי שקיים כביכול ניגוד עניינים של שופטי ביהמ"ש העליון לדון בהן", אמר בכנס המכון. "ואני אומר, אין דבר הפוך מזה".
"הרי בדיוק לשם כך האבות המייסדים של מדינת ישראל ראו גם במוסד היועצת המשפטית לממשלה וגם בבית המשפט העליון את שומרי הסף והמגינים העצמאיים של שיטת המשטר הדמוקרטית-ליברלית בישראל", ציין מנדלבליט. "לכן, זאת לא רק זכותם לבטל את כל מעשי החקיקה שבאים לבטל את שיטת המשטר הדמוקרטית-ליברלית בישראל, אלא זאת תהיה חובתם לעשות כן. ואני סומך עליהם כי שני קווי ההגנה האלה לא ייפרצו והם יעמדו בחובתם המשפטית ברוח מצוות האבות המייסדים".
"זאת לא רק זכותם לבטל את כל מעשי החקיקה שבאים לבטל את שיטת המשטר הדמוקרטית-ליברלית בישראל, אלא זאת תהיה חובתם לעשות כן"
היועץ המשפטי לשעבר אביחי מנדלבליט
היום שאחרי
אם אכן המהפכה המשפטית תעבור, ואם אומנם תיפסל על ידי בג"ץ, נשאלת השאלה מה תעשה הממשלה. "ראשית, הציפייה מכל ממשלה היא לקיים פסקי דין", אומר ד"ר פוקס. "שלטון החוק מחייב כי כל גופי המדינה, כולל הממשלה, יקיים פסקי דין, כולל כאלה שהיא לא מסכימה איתם. בתקופת שלטונו של מנחם בגין, כשניתן פסק הדין שקבע כי יש לפנות את ההתנחלות אלון מורה, היו שקראו בממשלה שלא לקיים אותו. מנחם בגין לא רק שהכריע שהממשלה תקיים את פסק הדין, הוא אף סירב להוציא הודעה כזו לעיתונות – זאת משום ש'מובן מאליו' שממשלה מקיימת פסקי דין".
"עד היום נמנעה המדינה ממצב שהיא לא מקיימת פסק דין באופן מוצהר, למעט לזמן מסוים, במקרה של יו"ר הכנסת לשעבר יולי אדלשטיין שסירב לכנס את הכנסת לבחירת רוב חדש לאחר הבחירות ב-2020. עם זאת, אדלשטיין התפטר ובכך למעשה קוים פסק הדין. מכאן שהציפייה מהממשלה תהיה שתקיים את פסק הדין. בכך אין זה אומר שלא תהיה רפורמה כלל, אלא רק שבמקום רפורמה שפוגעת קשות בדמוקרטיה הישראלית והורסת את מערכת המשפט, הממשלה תעשה רפורמה אמיתית, בהסכמה רחבה, במקום במהלך חד-צדדי. כזו ששומרת על איזונים ובלמים", מוסיף ד"ר פוקס.
המשבר – ודילמת הבכירים
תרחיש האימים של משבר חוקתי הוא מצב שבו רשויות השלטון מדברות בקולות אחרים לחלוטין. למשל, אם בג"ץ פוסל את הרפורמה או חלקים ממנה, אבל הקואליציה מסרבת לקבל זאת בטענה שפסק הדין ניתן בחוסר סמכות.
"כאן אנו נכנסים לחלוטין לארץ לא זרועה שאין לה 'תשובה' פשוטה", מסביר ד"ר פוקס. "אם הממשלה תחליט שלא לקיים את פסק הדין משום שלטענתה הוא ניתן בחוסר סמכות, אנו עלולים להגיע למצבים מסוכנים ביותר. למשל, אם תכונס הועדה לבחירת שופטים, בית המשפט עלול להוציא צו האוסר על קיומה ומי שיקיימה מסתכן בביזויו".
"במצב כזה, שבו הממשלה תחליט לפעול בניגוד לצווי ביזוי בית המשפט, ייאלצו גופי הביטחון והאכיפה להחליט למי הם מקשיבים: לבית המשפט או שמא לממשלה", מציין ד"ר פוקס. "פורמלית חלק מגופים אלה 'כפופים' לממשלה – ועם זאת הם גם כפופים לדין, ולכן הם כפופים לקיום פסקי הדין של בתי המשפט העליון. מכל מקום זו מקום מאוד לא מוסדר מבחינה משפטית וחסר תקדים לחלוטין. ייתכן שהחשש של כל הצדדים ממצב כזה יהיה זרז לפתיחה בהליך מסודר של הגעה לידי הסכמות באופן שיימשך אולי זמן ארוך אך יסתיים בתוצאה מאוזנת".
ד"ר עידית שפרן גיטלמן, חוקרת צבא וחברה במכון למחקרי ביטחון לאומי, סבורה שבצבא כבר צריכים להתכונן לתרחיש הקיצון. "אני חושבת שכל מפקד צריך לחשוב מה הוא יעשה ביום שתגיע אליו הנחיה שהוא לא יהיה בטוח בה. הצבא חייב להכין לעצמו תוכנית מה הוא עושה ביום שיקבל הנחיה מהדרג המדיני והיא מנוגדת להחלטת בית המשפט העליון".
בשיחה עם N12 היא משרטטת כיצד עלול להיראות המשבר החוקתי: "הסיפור של הרפורמה עצמה הוא דבר אחד, אבל השאלה היותר מעניינת היא מה עושה הצבא כשהוא מקבל הנחיה שעצם ההנחיה מהווה התנגשות, זאת אומרת מקרים ספציפיים – גירוש משפחות מחבלים, הריסת בתים", היא מפרטת.
"העובדה שהרפורמה לא קיבלה אישור – זה עדיין לא מעסיק את הרמטכ"ל בכל רגע נתון. השאלה היא מה יקרה כשיגיעו לפתחו החלטות שבהן תהיה לו דילמה", מרחיבה ד"ר שפרן גיטלמן. "ההחלטות האלה הן בדרך כלל במתחם אפור גם מבחינה ערכית. אז יכול להיות שהדיון הפנימי שהם יעשו יהיה לא במתחם המשפטי אלא במתחם הערכי. למשל, גירוש משפחות מחבלים – בית המשפט יגיד, 'זה לא עומד במבחן הסבירות, במבחן המידתיות', ועכשיו הרמטכ"ל יצטרך להחליט מה הוא עושה עם זה".
"הממשלה לא מעל החוק"
החוקים שעוסקים במערכת הביטחון, כמו למשל חוק יסוד: הצבא, מבהירים שהצבא כפוף למרות הממשלה. לכן יש מי שסבורים שאין כאן בכלל דילמה. כלומר, אם הממשלה מחליטה שלא לציית לפסיקת בית המשפט – לצבא ולגופים אחרים אין בכלל שיקול דעת בנושא ועליהם להקשיב לממונים עליהם.
למרות זאת, ד"ר שפרן גיטלמן מעריכה שבצבא מבינים את החוק בצורה אחרת, כמוה. "אני שומעת שבמערכת הביטחון מבהירים שמבחינתם בית המשפט העליון הוא זה שמחליט. האם ביום פקודה הם יעקבו אחרי הסנטימנט הזה? אני מעריכה, שכן אבל זה רק עניין של הערכה. אין פה טבלה, אין נוסחה. הנוסחה של חוק יסוד: הצבא מגיעה עד לנקודה מסוימת. בנקודה של משבר חוקתי לא ברור מי מגדיר את החוק".
"הממשלה לא מעל החוק, ולכן חוק יסוד: הצבא לא עוזר פה. חוק היסוד הזה עוזר לגבי דירקטיבה מדינית, כלומר, 'אתה הרמטכ"ל, זה לא מעניין אותי אם אתה בעד התנחלויות או נגד התנחלויות, וגם לא אם אתה חושב שההתנחלויות הן הדבר הכי לא מוסרי. אתה הזרוע הביצועית של הדרג המדיני. חוק יסוד: הצבא לא עוזר פה כי הממשלה לא מעל החוק", מסבירה ד"ר שפרן גיטלמן.
"אני שומעת שבמערכת הביטחון מבהירים שמבחינתם בית המשפט העליון הוא זה שמחליט. האם ביום פקודה הם יעקבו אחרי הסנטימנט הזה? אני מעריכה שכן"
ד"ר עידית שפרן גיטלמן, חוקרת צבא וחברה במכון למחקרי ביטחון לאומי
"אפשרות סבירה מאוד היא שיכול להיות שיהיו מפקדים בדרג בכיר מאוד מאוד מאוד שיתפטרו במצב כזה", היא מזהירה. "שיגידו 'אני באתי לשרת מערכת דמוקרטית', בטח ובטח אם הרמטכ"ל יהיה חשוף לפיטורים. הרי הממשלה יכולה לפטר את הרמטכ"ל, אז אם הרמטכ"ל יחליט שהוא נאמן לבית המשפט והוא מסתכן בפיטורים שלו, כפועל יוצא לפיטורים שלו אנחנו יכולים לראות מגמת התפטרות של אלופים במטכ"ל ו... חגיגה".
"לא ייתכן דבר כזה"
"מבחינת מפכ"ל המשטרה מה שחשוב הוא החוקיות", משתף המפכ"ל לשעבר חפץ. "ברגע שהוראה היא לא חוקית אז אין שאלה. ברור שהמפכ"ל צריך לעשות את מה שחוקי, מה שלא חוקי – הוא לא יכול לעשות".
"גם אם הכנסת לא מכבדת את פסיקת בית המשפט, המשטרה כן צריכה לכבד. מבחינת המשטרה השופטים הם אלה שצריכים לפרש את החוק", הוא ממשיך. "אני מעריך שתהיה התלבטות, בטח תהיה התייעצות בתוך הייעוץ המשפטי ויבדקו איך המשטרה צריכה לעבוד. אבל בעיקרון המבחן הוא מבחן משפטי".
"אני לא זוכר דילמה כזאת. אני לא זוכר דבר כזה ואני חושב שלא ייתכן דבר כזה, גם לא היום – שתהיה דילמה בין השר לבין המשפט", מעריך חפץ. "המשפט תמיד יגבר, והחוק יגבר, או הפירוש המשפטי לחוק".
"גם אם הכנסת לא מכבדת את פסיקת בית המשפט, המשטרה כן צריכה לכבד. מבחינת המשטרה השופטים הם אלה שצריכים לפרש את החוק"
אסף חפץ, מפכ"ל המשטרה לשעבר
המהפכה המשפטית והמחאה – סיקור N12
- אחד ממובילי מחאת הטייסים הודח מחיל האוויר | חשיפת "עובדה"
- בגלל המחאה: תרגיל ההטעיה שאפשר לזוג נתניהו להגיע לנתב"ג
- אחרי החשיפה במהדורה: בקואליציה שוקלים להתאים חלק מהחקיקה למתווה החדש
- נתניהו לתקשורת באיטליה: "לא מרגיש נצור, ההפגנות – הוכחה לעוצמת הדמוקרטיה שלנו"
- אזהרת אנשי יחידת מגלן: "אם המהפכה המשפטית תעבור – לא נוכל לעמוד מנגד"