הירי במחבל שביצע את הפיגוע שלשום (שבת) בשער שכם, עורר מחדש את השיח על הוראות הפתיחה באש ועל האופן שבו המחלקה לחקירות שוטרים והפרקליטות הצבאית צריכות לבחון מקרים מסוג זה. כפי שפרסם כתבנו משה נוסבאום, ההערכה היא שהחקירה במח"ש תסתיים תוך ימים - ומסתמן שהתיק ייסגר מחוסר אשמה והלוחמים אף יקבלו צל"ש מהמפכ"ל או ממפקד מג"ב. אך בכל האמור למקרה זה ואחרים שכנראה יתרחשו בעתיד עולה השאלה: כיצד מותר ללוחמים לפעול - והאם נכון היה לפתוח בחקירה? N12 עושה סדר.
הסוגיה המרכזית שנבחנת בנוגע להתנהלות הלוחמים במקרים אלו היא שאלת סכנת החיים. כאשר לוחם חש בסכנת חיים – מותר לו לירות ללא אישור או שלבים מקדימים, בין אם זו סכנת חיים ללוחם עצמו או לאחרים. זוהי שאלה סובייקטיבית שתלויה בתחושתו האותנטית של הלוחם. הוא לא צריך לקחת סיכון, ומתור לו לירות כל עוד הוא מרגיש שישנה סכנת חיים.
ללוחם מותר לירות גם במצבים שבהם המחבל שרוי על הקרקע והלוחם חושב באופן אותנטי שהוא עדיין יכול להוות סכנה, למשל אם הוא זז או שקיים חשש שהוא עדיין מחזיק נשק. הלוחם לא צריך לדעת בוודאות שהמחבל עונד חגורת נפץ או מחזיק עדיין בנשק, אלא מספיק שירגיש באופן אמיתי כי ישנו חשש לחיי הלוחמים או האזרחים שנמצאים במקום. במצבים כאלו כללי הפתיחה באש דומים בצה"ל ובמשטרה ובשני הארגונים היו בעבר מקרים מסוג זה.
בנוגע לחקירת האירוע ישנם הבדלים בין הצבא למשטרה. כאשר פיגוע מטופל על ידי הצבא יש לאחר מכן תחקיר שעורכים המפקדים. התחקיר עובר לפרקליט הצבאי הראשי ולאחר התייעצות עם אלוף הפיקוד, הפצ"ר יכול להורות על חקירת מצ"ח. ברוב המקרים של פיגוע שבו יורים במפגע – הדבר יסתיים בתחקיר רגיל ולא בחקירת מצ"ח.
לעומת זאת, כאשר המשטרה היא זו שמטפלת בפיגוע והמחבל נורה, המחלקה לחקירות שוטרים בפרקליטות המדינה מקיימת הליך בדיקה או חקירה בהתאם לנסיבות, הפעם נעשתה חקירה באזהרה ולא הליך בדיקה רגיל. במח"ש הבהירו אמש כי "אין בקיום החקירה כדי להטיל דופי בהתנהלות השוטרים באירוע".
"אף אחד לא צריך להיות מצויד בעורך דין צמוד"
השופט בדימוס עודד מודריק, פרופסור באוניברסיטת אריאל ויועץ מיוחד לפירמת עורכי הדין AYR, טוען בשיחה עם N12 כי ישנה חשיבות לחקירת הלוחמים. "קל לנו לשכנע את עצמנו שאנחנו צודקים ושהכול בסדר", מציין פרופ' מודריק. "אבל כדי לצמצם את הביקורת הבינלאומית, שלא צריך לזלזל בה, אנחנו צריכים להראות שבאופן עקרוני אנחנו בוחנים כל מקרה כזה. זה לא איזה דלת מסתובבת שמכניסים את החייל לחדר החקירות מדלת אחת ופותחים לו את הדלת השנייה. זו חקירה אמיתית ורק באמיתיות הזאת אנחנו יכולים להתגונן".
לצד זאת, השופט בדימוס מודריק, שכיהן בין היתר בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בבית הדין הצבאי לערעורים ושימש גם כיועץ המשפטי של המשטרה, מבהיר: "אנחנו לא צריכים לפחד להפעיל כוח. גם החיילים לא צריכים לפחד להפעיל כוח. צריך להסביר לציבור, אבל עוד יותר – צריך להסביר ללוחמים שהדברים האלה לא נעשים כדי לפגוע בהם ולא נעשים כדי לצמצם את שיקול הדעת שלהם. אף אחד לא צריך להיות מצויד בעורך דין צמוד. הלוחמים צריכים לדעת שאם יקרה להם מקרה כזה בשום פנים ואופן הם לא צריכים להירתע משימוש בכוח, אבל תהיה חקירה וצריך להסביר להם את המשמעות שלה".
פרופ' מודריק מבהיר כי שיקול הדעת של הלוחמים באירועים כאלו הוא רחב ביותר. "בראייה לאחור", הוא מסביר. "כאשר בוחנים את התנהלות הלוחמים אחרי מעשה – בהחלטות של שניות גם אם ההחלטה היא לא נכונה, אתה לא יכול לייחס לאדם רשלנות. זה לא מצב של החלטה במשרד או אפילו החלטה של נהג שיוצא לדרך ועובר על חוקי התנועה, אלא החלטה שמתקבלת בסערת קרב. האפשרות לייחס התרשלות בדברים האלה היא קטנה מאוד. מרחב שיקול הדעת של הלוחמים הוא רחב מאוד".
לעומת השופט בדימוס מודריק, עו"ד אורי קורב, ממשרד "בן צור קורב ושות'", שהיה בעבר בכיר בפרקליטות והיה אחראי בין היתר על תיקים ביטחוניים, סובר שלא היה צריך לחקור את השוטרים. "ההחלטה לחקור את השוטרים שהתגברו על מחבל רצחני בשעה שהוא בעיצומה של פעולת טרור, היא נוקשת ביותר", טוען עו"ד קורב. "אם לומר את המעט. מדובר במסר בעייתי שעשוי לחלחל ולרפות את ידי כוחות הביטחון. מדובר בנושא משפטי מורכב הכולל שאלות של מדיניות משפטית ומדיניות ביטחונית".
"במקרה של ירי של כוחות בטחון בשעת פעולה 'מלחמתית' המבחן אינו רק האם הייתה חריגה מ'הוראות פתיחה באש'", מוסיף עו"ד קורב. "צריך לזכור שלא כל 'חריגה מסמכות חוקית' מהווה עבירה פלילית. השוטרים מגיעים לאירוע 'חי' ומגיבים בזמן אמת לפעולת טרור מול מחבל רצחני לרוב מוכה אמוק. בשנת 2016 היה מקרה בטיפולנו בו מחבל שנורה מספר פעמים ושכב על הרצפה התרומם ודקר שוב עובר אורח שהיה בקרבתו. ורק אז נורה שוב. מוכר לכולנו גם המקרה של צ'רלי שלוש ז"ל, שוטר הימ"מ שירה ופגע למחבל ברגליים והמחבל רץ לעברו ודקר אותו למוות".
לדברי עו"ד קורב, "בהתאם למשפט הפלילי לשוטרים עומדת הגנת 'הכורח', כלומר מותר להם, וליתר דיוק הם חייבים מתוקף תפקידם, לפעול כדי לשמור על בטחון האזרחים. מעבר לכך - הטיפול והתגובה לפעולת טרור אמורים להיות שונים בתכלית מהטיפול באירוע פלילי. זאת כיוון שהמוטיבציה והמניעים של המחבל התוקף משליכים ישירות על הסיכון הנשקף ממנו. אין ספק שככל שנצר את צעדיהם ונכבול את ידיהם של אנשי כוחות הבטחון, נסכן גם אותם וגם את חיי האזרחים. לכן, גם לחקירה באזהרה יש תג מחיר".
"פער בלתי נסבל בין התפיסה בשטח לבין מדיניות מח"ש"
סא"ל (מיל') אפרת נחמני-בר, המתמחה בייצוג וליווי קצינים וחיילים בחקירות מבצעיות, טענה בשיחה עם N12: "המקרה הזה מגלם היטב את המורכבות של הטיפול באירועים מבצעיים בכלים משפטיים, ובהקשר של מח"ש את הפער הבלתי נסבל בין התפיסות הפיקודיות והמבצעיות בשטח למדיניות של מח"ש: מבחינת ההוראות כל שוטר או שוטר מג"ב (וגם כל חייל) יכול לירות למרכז מסה על מנת לנטרל חשוד אם הוא חש בסכנת חיים לו או לסביבתו".
"מטבע הדברים", מוסיפה עו"ד נחמני-בר, "חלק מהערכת הסכנה נגזר מהתנהלות החשוד לפני הפציעה שלו. כפי שגם הבהירה הודעת מפכ"ל המשטרה כבר היו מקרים שמחבלים פצועים תקפו שוב ואף רצחו משרתים בכוחות הביטחון. מבחינה מבצעית מלמדים את החיילים והשוטרים שעד לנוהל 'זיכוי' – החשוד הוא מסוכן. חוזרים ומתדרכים אותם לשים לב לכל תנועה גם לאחר שהחשוד פצוע כדי לזהות מבעוד מועד תקיפה נוספת ולנטרל אותה. כך הם פועלים וכך עלו במקרה הזה".
"מבחינת מח"ש אנחנו רואים לא פעם שהם מצפים מהשוטרים בשטח לניתוח נסיבות שלא מתאים למתח ולמהירות ההתרחשות", מאשימה סא"ל (מיל') נחמני-בר. "כך קורה, שבעוד שמפקדים, ואפילו ראש הממשלה והשרים מגבים את הלוחמים, במח"ש יושבים ומנתחים את האירוע בזכוכית מגדלת, ובהתעלמות מוחלטת מהעובדה שכל אירוע מבצעי הוא 'ממלכת אי וודאות'. לאחרונה נחשפנו לכך שמח"ש לא מעודכנת במדיניות התביעה של צה"ל בהקשרים אלה, לא מכירה מקרים קודם, וכך נוצא מצב מעוות שבו יש מדיניות אחת לגבי חיילי חובה בצה"ל ומדיניות אחרת לגבי חיילי חובה במג"ב. זהו מצב בלתי נסבל".
השופט בדימוס מודריק מעלה נקודה נוספת בנוגע להוראות הפתיחה באש: "יש חשיבות מאוד גדולה להנחיות המקדימות", הוא מדגיש. "לקראת כל משימה צריך לקבל תדריך שבו משתדלים להנחות באיזה סיטואציות לפתוח באש. ברור שכאשר גורם מותקף, אין בכלל שאלה לגבי ההתערבות של הלוחמים, אבל אם מדובר בירי אחרי שהמחבל נפגע, אז כאן צריכה להיות הנחיה מקדימה – שכל מחבל ששוכב על הרצפה הוא עדיין גורם מסוכן כי אי אפשר לדעת אם הוא נושא חגורת נפץ, או אולי עושה עצמו מת וברגע שתתקרב אליו הוא יפעל. לכן ההנחיה המקדימה אומרת שצריך לוודא, אפילו באמצעות שימוש בכוח קטלני, שהמחבל 'מנוטרל'".
"יחד עם זה", מציין השופט בדימוס מודריק, "אני חושב שהתדריך צריך לומר שכאשר ברור לחלוטין שכאשר לא נשקפת מהמחבל סכנה או שאפשר לנטרל את הסכנה באמצעים אחרים – אז אין מקום לירי. השווה מקרה אלאור אזריה. זה מאוד חשוב, גם ללוחמים, כי זה מצמצם את הצורך שלהם בשיקול דעת על המקום ובמחשבה אם יהיה מי שיגן עליהם. ברור שבסופו של דבר ההחלטה היא על המקום".