עולם ה-NFT והמטבעות הקריפטוגרפיים (טוקנים) הוא כבר מזמן מעבר לשיגעון חולף וכל יום שעובר חברות נוספות מצטרפות לחגיגה, חלקן חברות חדשות וחלקן חברות קיימות שמצאו את הדרך להוסיף NFT למוצר הקיים שלהן. אלא שהזדמנויות חדשות לרווח מהיר מביאות איתן תמיד גם חשיפה משפטית ואכן לאחרונה אנחנו רואים החמרה משמעותית ביחס של הרגולטורים לתחום.
בין אם פרויקט ה-NFT שלכם כולל גם הנפקה של טוקנים או לא, ישנה סכנה שתיתפסו על ידי הרגולטורים (במיוחד ה-SEC האמריקאי אך גם גורמים נוספים) כמציעים ניירות ערך לציבור ללא תשקיף וללא עמידה בכללי גילוי ורישום שונים. למרות שה-SEC עדיין לא הבהירה אילו NFT נחשבים כניירות ערך, היא כבר החלה לזמן בעלי פרויקטים לבירור ואף הודיעה על גיוס עובדים נוספים שיסייעו לה להגביר את האכיפה.
ככל הנראה NFT "אמנותיים", שניתן לטעון באופן סביר שיש להם ערך בפני עצמם (ושלא נמכרים כחלק מפרויקט שכולל גם משחק מחשב למשל או טוקנים נוספים שאינם NFT), כנראה שלא ייחשבו לניירות ערך. ואולם אם הפרויקט שלכם יותר מורכב ממכירת סדרה של "בנות יענה משועממות", כדאי שתקפידו לעבוד לפי הכללים כדי להימנע מחקירות, קנסות גבוהים או אף העמדה לדין פלילי.
מובן שההבנה כיצד לבנות פרויקט קריפטו נכון משפטית אינה תחליף להתנהלות נכונה גם בשלב של הנפקת ה-NFT או הטוקנים, עריכת הסכמים ומסמכים משפטיים אחרים, הגבלת אחריותכם בחוזים ובתקנון האתר, ביצוע KYC ללקוחות, בחירת טריטוריה "ידידותית לקריפטו" שבה תקימו את החברה ועוד.
אך במסגרת המצומצמת של מאמר זה אתרכז בשיקולים המשפטיים שמשפיעים על בניית הפרויקט עצמו ועל הכנת ה-"White Paper" שחשוב ביותר שייערך בצורה שעונה לדרישות הרגולטורים. זאת משום שהדרך הקלה ביותר עבור הרגולטור לאתר פרויקטים "בעיתיים" היא באמצעות קריאת White papers, שניתן בקלות להוריד מהרשת ולזמן את צוות הפרויקט לבירור.
לפניה ישירה אל עו"ד צחי זך, לחץ/י כאן
להבין את ה-Howey Test
הצעד הראשון בהגנה על המיזם שלכם הוא הבנת האינטרס של הרגולטור למנוע מכירת NFT או טוקנים לציבור "שמתנהגים" כמו ניירות ערך, מבלי שמולאו התנאים שנקבעו בחוק להגנה על ציבור הרוכשים, לרבות חובות גילוי ודיווח מקיפות, חובות רישום שונות וכדומה. החשש הוא שהרוכשים יפסידו את השקעתם מבלי שהוזהרו כנדרש ומבלי שהחברות המוכרות עמדו בתנאי הסף האחרים שנקבעו.
ה-SEC משתמשת ב-Howey test כדי לבחון האם טוקנים מתנהגים כמו ניירות ערך. העיקרון הבסיסי הוא שבמידה וקיים משקיע (רוכש ה-NFT או הטוקנים), שמשקיע את כספו במיזם (חברת הפרויקט) בציפייה לרווחים כתוצאה ממאמצי חברת הפרויקט (ולא למשל כתוצאה ממאמצי הקהילה), מדובר בהצעת ניירות ערך.
התנאי האחרון של המבחן, כלומר שהרוכש של ה-NFT או הטוקנים יצפה לרווחים כתוצאה ממאמצי חברת הפרויקט, הוא זה שמצדיק את תשומת הלב הרבה ביותר. ככל שבעלי הפרויקט יוכיחו שהציפייה לרווח אינה קשורה למאמציהם אלא למאמצי הקהילה (או לערך הפנימי של ה-NFT או הטוקן), קטן הסיכוי שהפרויקט ייחשב כהצעת ניירות ערך.
להלן אביא מספר דוגמאות לנושאים שיש לשים לב אליהם שהרגולטור עשוי לבדוק במודל הפעילות של הפרויקט וכאמור גם בדרך הניסוח של ה-White Paper. חשוב לזכור שבעיה בתחום ספציפי כלשהו לא בהכרח תביא "לפסילת" הפרויקט מאחר והרגולטורים מקבלים החלטות על בסיס התמונה השלמה. ככל שיותר גורמים יתאימו להלך הרוח של הרגולטור, כך יגדל הסיכוי שהפרויקט יהיה מוגן מפגיעה.
המשמעות של בחינת הפרויקט בשלמותו היא בין היתר שלא מספיק שיהיה ערך אמיתי (או אמנותי) ל-NFT שלכם אם במקביל לרכישת ה-NFT (או לאחר מכן) יהיו הרוכשים זכאים לקבל גם טוקנים אחרים. במידה ומאפייני הטוקנים דומים מספיק מבחינת הרגולטור למאפיינים של ניירות ערך, כל הפרויקט יידרש לעמוד בתנאי החוק.
פיתוח הפלטפורמה
אם אתם מוכרים NFT או טוקנים שישמשו כחלק ממשחק מחשב או פלטפורמה אחרת שעדיין נמצאת בפיתוח, זה די ברור שהציפייה של הרוכש לרווחים קשורה למאמצי הפיתוח שלכם. הקשר הזה הופך למובהק אף יותר כאשר אתם מבטיחים לקהילה ש"זאת רק ההתחלה" ומתארים מוצרים חדשים שיפותחו בהמשך, או ש"אתם מתכוונים להוסיף עוד המון שימושים למטבע בעתיד".
ישנם מאפיינים נוספים שעלולים ליצור ציפייה לרווח כתוצאה מהמאמצים שלכם כגון תמיכה בפלטפורמה באופן שוטף מבחינת תחזוקה ושדרוגים ומתן שירותים אחרים לקהילה (נושא שאדון בו בחלק של ה"שליטה" למטה). כמובן שקשה מאוד להימנע מהנושא לחלוטין ורמת המעורבות של צוות הפרויקט לאורך זמן מוגדרת על ידי אופי הפרויקט עצמו אך יש הרבה מה לעשות כדי לשפר את המצב.
טיפ לפרויקט: עשו מאמצים למכור את ה-NFT והטוקנים האחרים בפרויקט קרוב ככל שניתן למועד שבו הפלטפורמה כבר פונקציונלית לחלוטין. דרך אחת לעשות זאת היא שימוש ב-SAFT, הסכם שבמסגרתו מוכרים ל"משקיעים מתוחכמים" (שרמת ההגנה הנדרשת עבורם פחותה) זכות לקבל טוקנים בעתיד כשההקצאה עצמה מתבצעת כשהפלטפורמה מוכנה. גם שיטה זו לא מושלמת מסיבות רבות אבל זו ובהחלט אפשרות שכדאי לשקול.
טיפ ל-White paper: נסו להימנע מלהבטיח או לתאר מעבר לנדרש פיתוחים ומוצרים עתידיים ובכל מקרה הסבירו כיצד הקהילה תשפיע על כל פיתוח או מוצר בהמשך. כמובן שכל מה שמתואר במסמך חייב להיות גם נכון.
השליטה בפרויקט
ככל שהפרויקט יותר ריכוזי, כלומר לצוות הפרויקט יש יותר שליטה בפרויקט, באופן קבלת ההחלטות, השיטות ו"כלכלת" הנפקת ה-NFT והטוקנים, ניהול הקהילה ועוד, כך גדל הסיכוי שהרגולטור יקבע שהרוכשים מצפים להפיק רווח ממאמצי החברה (ואז כאמור מדובר במכירת ניירות ערך לציבור ואתם בבעיה).
לעומת זאת, ככל שהפרויקט יותר "מבוזר", כלומר מוענק יותר כוח לקהילה בניהול הפרויקט, למשל זכויות הצבעה בנושא מוצרים חדשים ואפילו בכל הנוגע להקצאת הטוקנים, תגמול חברי הקהילה וכדומה, כך סביר יותר לטעון שהרוכשים אינם מצפים להפיק רווחים כתוצאה ממאמצי החברה אלא ממאמצי הקהילה בלבד ולא מדובר בניירות ערך.
טיפ לפרויקט: בנו את הפרויקט בצורה מבוזרת (DeFi) ככל שניתן. העניקו זכויות הצבעה לחברי הקהילה, מנו חברי קהילה לתפקידי מפתח ועוד. גם למספר הטוקנים שתשאירו בבעלותכם עשוי הרגולטור לתת משקל ולכן כדאי שלא תחרגו מהמקובל בפרויקטים דומים.
טיפ ל-White paper: נסו להימנע מלהסביר כיצד "הצוות המדהים שלנו" יביא את הפרויקט להצלחה, ובמקום זאת הסבירו כיצד הקהילה תפעל לפתח את הפרויקט הלאה. אל תחסכו בהסברים לגבי האופן שבו חברי הקהילה ישפיעו על הפרויקט לאורך זמן.
השפעה על ערך המטבע
אחד הסימנים המובהקים לכך שמדובר בהקצאת ניירות ערך מבחינת הרגולטור הוא היכולת של חברת הפרויקט לשלוט במחיר או בשווי של הטוקנים או ה-NFT שנמכרו לרוכשים. הכוונה היא לשליטה במחיר באופן ישיר או עקיף באמצעות פעולות כגון "שריפת" טוקנים קיימים (דבר שמקטין את ההיצע ומעלה את המחיר), רכישת טוקנים בחזרה מהרוכשים בתנאים מסוימים ועוד.
טיפ לפרויקט: ככל שהדבר אפשרי לאור אופיו של הפרויקט, נסו להמעיט בשימוש במנגנונים שיאפשרו לכם לשלוט במחיר של הטוקנים, ושוב, העניקו כמה שיותר שליטה בנושאים כאלה לחברי הקהילה.
טיפ ל-White paper: במידה ופעולות כמו "שריפת" טוקנים, רכישה חוזרת וכדומה הן חלק בלתי נמנע מהפרויקט שלכם, לפחות אל תציגו זאת כיתרון ובהבלטה אלא כ"רע הכרחי" אם בכלל.
נזילות ושוק משני
היכולת למכור את ה-NFT או את הטוקנים הלאה, "בשוק המשני", היא תכונה מובהקת של נייר ערך מבחינת הרגולטור ולכן חברות פרויקט שמבטיחות לרוכשים נזילות, למשל על ידי כך שהן מתחייבות לרשום את הטוקנים למסחר בבורסת קריפטו כלשהי או שיתמכו בשוק משני שבו יהיה ניתן למכור ולקנות את ה-NFT שהנפיקו, חושפות את עצמן שלא לצורך.
הסיבה לכך היא שרוכשים של NFT או של טוקנים שמתבססים על האפשרות למכור אותם הלאה, מצפים בעצם לרווח בין היתר כתוצאה מהיכולת לסחור במה שקנו והם אינם מעוניינים בהכרח בערך הפנימי שלו. בנוסף, יש כאן ציפייה לכך שהרוכש יפיק רווח כתוצאה ממאמצי החברה, שתדאג לכך שה-NFT או הטוקן שרכשו יהיה נזיל.
טיפ לפרויקט: נסו להימנע מלהסתמך על נזילות ככלי מרכזי להעלאת השווי של ה-NFT או הטוקנים שלכם. במקום, התמקדו בשימושיות שלהם, בפעולות שיבוצעו על ידי חברי הקהילה וכדומה. יש לזכור כמובן שעצם קיומה של נזילות לא אומר בהכרח שישנה בעיה עם הפרויקט ומדובר בסך הכל במישור נוסף שייבדק.
טיפ ל-White paper: על תבטיחו לרוכשים נזילות כלשהי. הימנעו מהצהרות כגון "אנחנו מתכוונים לרשום את המטבע לפחות ב-2 בורסות קריפטו מוכרות..." או "ל-NFT שלכם יהיה שוק משני גדול שתוכלו לסחור בו".
תגמול חברי הקהילה
חלוקת הרווחים מהפרויקט עם הקהילה בדרכים שונות היא דרך נהדרת לשווק את הפרויקט לקהילה ומודל עסקי מצוין, אך היא עלולה גם לגרום לרגולטור להחליט שמדובר בהצעת ניירות ערך לציבור מאחר והשיטה הזו מזכירה מאוד חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות של החברה.
למעשה בהזדמנויות שונות הרגולטורים התבטאו נגד כל צורה של תגמול לרוכשים של ה-NFT או הטוקנים, לרבות במקרה של מתן הלוואות (עם ריביות), הקצאת טוקנים בתמורה ל-staking, והביעו את דעתם שהדבר עלול להיחשב לחלוקת דיבידנדים.
מעבר לכך, פעולות פיננסיות מסוימות כדוגמת מתן הלוואות מצריכות רישום נפרד מצד החברה במדינות שונות ואי רישום כחוק יחשוף את החברה כמובן לסנקציות קשות. רק לאחרונה הסכימה BlockFi Lending לשלם קנסות בסך של 100 מיליון דולר לאחר שה-SEC האשימה אותה באי רישום מסודר של פעילותה בהתאם לחוק.
טיפ לפרויקט: במידה והפרויקט שלכם כולל (מן הסתם) תגמול לחברי הקהילה, למשל באמצעות Staking, נסו להתנות את מתן התגמול בביצוע פעולות שונות של חברי הקהילה (כגון פעולות שיווק, אדמיניסטרציה או תמיכה אחרת בקהילה ובפרויקט). אפשרות אחרת היא להתנות את התגמול בהתרחשות של אירועים שהם מחוץ לשליטתה של החברה. בכל מקרה, בדקו אם הפעילות הפיננסית שלכם מצריכה רישום נפרד במדינות בהן אתם פועלים.
טיפ ל-White paper: שימו לב שתיאור כל אפשרות לקבלת תגמול על ידי חברי הקהילה כוללת גם את כל התנאים והדרישות הכרוכות בכך באופן שיהיה ברור ככל שניתן שאין כאן ציפייה לרווח כתוצאה ממאמצי החברה וצוות הפרויקט.
עורך דין צחי זך מלווה חברות אינטרנט ומשקיעים בתחומי הקריפטו והבלוקצ׳יין, הימורים ומשחקים, פינטק, מסחר אלקטרוני ושיווק דיגיטלי. הכתבה באדיבות האתר: din.co.il.
*לתשומת ליבך, המידע בעמוד זה אינו מהווה יעוץ מכל סוג או המלצה לנקיטת הליך או אי נקיטת הליך. כל המסתמך על המידע עושה זאת על אחריותו בלבד. נכונות המידע עלולה להשתנות מעת לעת.
לפניה ישירה לעו"ד צחי זך - 053-7428244