לקראת ממשלה חדשה: האם מערכת המשפט תשנה את פניה?

לקראת התגבשות הקואליציה: הממשלה החדשה טרם הוקמה, אבל חברי הקואליציה המסתמנת כבר מציבים דרישות בנוגע לאחד הנושאים הבוערים ביותר - פניה של מערכת המשפט. נעזרנו במספר מומחים כדי לעשות סדר בשינויים המוצעים - מה הם אומרים? מה ההשלכות שלהם? והאם הם בכלל אפשריים.

פרופ' סוזי נבות, סגנית נשיא של המכון הישראלי לדמוקרטיה, מסבירה תחילה באופן כללי את הרקע החוקתי לשינויים הללו: "ישראל שונה ממדינות אחרות בעולם. המבנה החוקתי שלה חושף אותה לסכנות של פגיעה בדמוקרטיה ושחיקה דמוקרטית הרבה יותר מאשר ממדינה אחרת".

"בכל מדינה יש כלים שמבזרים את הכוח הפוליטי: פיצול הגוף המחוקק לשני בתים, זכות ווטו לנשיא על חקיקה, מבנה פדרלי, שיטת בחירות אזורית ולעיתים אף קיומם של בתי משפט בינלאומיים. אף לא אחד מאלה קיים בישראל", מוסיפה פרופ' נבות.

"ישראל היא המדינה היחידה - מבין המדינות המוגדרות כחופשיות - שאין לה כלים לביזור כוח פוליטי", היא ממשיכה. "בישראל מספר ה"קסם" הוא 61. 61 חברי כנסת זה כל מה שנדרש כדי לשנות את חוקי היסוד של ישראל; את סמכות בתי המשפט, את שיטת המשטר, להגביל או לפגוע בזכויות האדם. צריך לזכור שדמוקרטיה היא לא רק שלטון הרוב. דמוקרטיה דורשת גם הגבלת כוחו של הרוב כדי להגן על זכויות אדם ומיעוטים".

פסקת ההתגברות

אחד הרעיונות שעולים בתקופה הזו, ולא בפעם הראשונה, הוא פסקת התגברות. יש כמה וריאציות שונות לפסקת התגברות, אבל באופן כללי המשמעות היא שהכנסת תוכל, ברוב כזה או אחר, להעביר חוק שנפסל על ידי בג"ץ.

"בישראל יש חוקי יסוד, שהם מעל לחוקים הרגילים ובמסגרתם יש זכויות אדם", מסבירה פרופ' נבות. "זכויות האדם שבחוקי היסוד אינן מוחלטות. מותר לכנסת להגביל את כל הזכויות, אבל, השלטון יכול לפגוע או להגביל את זכויות האדם בתנאי שהפגיעה בזכויות היא לתכלית ראויה ומידתית. אלה כללי המשחק שלנו כבר למעלה משלושים שנה".

"אם הכנסת מחוקקת חוק שפוגע בזכויות ובית המשפט קובע שהפגיעה היא לא מידתית - בית המשפט יכול לבטל את החוק", היא מציינת. "קוראים לזה: ביקורת שיפוטית. בית המשפט הפעיל את הסמכות לביקורת שיפוטית באיפוק ובריסון רב ועד היום, בתקופה של 25 שנה, בוטלו כעשרים חוקים (בעיקר סעיפים של חוק ולא חוקים מלאים)".

"אנחנו לא ידועים בדיוק לאיזו פסקת התגברות מתכוונים, אבל בעקרון המדובר בסעיף שיאפשר לכנסת לחוקק חוקים שפוגעים בזכויות, גם אם הפגיעה היא לא מידתית או אם המטרה של החוק לא ראויה", מציינת פרופ' נבות. "אם בית המשפט יבטל חוק בשל כך שהוא פוגע בצורה לא מידתית בזכויות האדם – בהתאם להצעות שעל סדר היום הפוליטי- רוב של 61 בכנסת יוכל לחוקק את החוק מחדש, כי זהו 'רצון הרוב'".

"במצב כזה", היא טוענת, "לא תהיה הגנה על זכויות האדם או על זכויות המיעוט מפני רוב שרירותי. כדאי לזכור כי דמוקרטיה זה לא רק שלטון הרוב, היא גם דורשת הגנה אפקטיבית על זכויות האדם, ובמיוחד על זכויות מיעוטים. פסקת התגברות תאפשר לרוב של 61 ח"כים לעשות כראות עיניו, להתעלם מחוקי היסוד ומפסיקת בג"ץ: לחוקק ללא כל מגבלה".

ביטול הפרת אמונים

ח"כ בצלאל סמוטריץ' הבטיח עוד בזמן הקמפיין לבטל את עבירת מרמה והפרת אמונים. מדובר בעבירה שמסגרתה הועמדו לדין שורת אישי ציבור. סמוטריץ' טוען שמדובר בעבירה בעייתית שכן היא עמומה מדי ומשמשת כ"עבירת סל" שאפשר להעמיד לדין במסגרתה כאשר אין סעיף מתאים אחר.

"העבירה של מרמה והפרת אמונים היא כלי בסיסי במאבק בשחיתות השלטונית", סוברת פרופ' נבות. "משמעותה, בין היתר, היא שאסור לאיש ציבור להפיק טובת הנאה אישית מהמעמד שלו; שהכוח השלטוני שהוא מקבל מן הציבור הוא בשביל הציבור ולא לטובתו האישית;  שאסור לו לפעול במצב קשה של ניגוד עניינים. אכן, צודק מי שטוען שזו עבירה עמומה. אך זה בדיוק מה שצריך לתקן: את העמימות שבה. ראוי לפרט את המקרים המהווים מרמה והפרת אמונים – אך לא ראוי לבטל אותה".

"מכל מקום, אם תבוטל העבירה, בהתאם לחוק העונשין, מתבטלת האחריות הפלילית בגינה וההליכים הפליליים שהוחל בהם – יופסקו", היא מדגישה. סמוטריץ' כמובן טוען שאין קשר בין ביטול העבירה לבין ההליך המשפטי נגד נתניהו, אבל ביטול העבירה יוביל לביטול האישומים בתיקים 1000 ו-2000. בנוגע לתיק 4000 יישאר האישום בשוחד אבל יבוטל האישום בהפרת אמונים.

נוהל פתיחה באש

בעקבות ההסלמה הביטחונית נשמעים קולות רבים בעם ובקרב נבחרי הציבור הסוברים שיש להחמיר את נהלי הפתיחה באש של צה"ל ושל המשטרה. פרופ' עודד מודריק, סגן נשיא (בדימוס) של ביהמ"ש המחוזי ת"א, חבר סגל בכיר באוניברסיטת אריאל ויועץ מיוחד למשרד עורכי הדין AYR - עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות', מסביר מה אומר חוק העונשין על נסיבות של הגנה עצמית ומדוע אמת המבחן לא נמדדת בתפיסה אישית של מוחשיות הסכנה – אלא בתפיסה אובייקטיבית.

"אלו המבקשים להגמיש את נהלי הפתיחה באש מדברים על 'סכנה מוחשית' ועל 'נחיצות מיידית', וטוענים להגנה עצמית", מסביר פרופ' מודריק. "יחד עם זאת, שינויי חקיקה אלה טומנים בחובם סיכונים רבים של שימוש לא מבוקר בכוח בר קטילה – ולכן מתבקשת בחינה מדוקדקת של הצורך בשינויים האלה ועד כמה יהיו יעילים".

"בצה"ל, נהלים אלה מאופיינים בצורך ראשון במעלה להגן על חיי הלוחמים ובצורך למנוע או למזער פגיעה בחיי חפים מפשע", הוא ממשיך. "במגמה לקיים את הערכים הללו הנהלים מיישבים בין הוראות הדין בישראל לבין כללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי".

המבקשים להגמיש את הנהלים מבקשים שהם יכילו גם תגובות מאוחרות לפעילות תוקפנית בלתי חוקית, כגון מקרה אלאור עזריה, ולהחילם באופן חוקי כך שיוגדרו כהגנה עצמית. לכן הצעות להגמיש באמצעות חקיקה את נהלי הפתיחה באש מבוססות על הצורך להגדיל את יעילותה של הפעילות הצבאית היזומה, אך יקטינו את ההגנה על אוכלוסייה אזרחית בלתי מעורבת שאינה יעד לתקיפה.

שינוי המאזן הקיים בוועדה לבחירת שופטים

חברי הקואליציה המסתמנת מבקשים גם לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים, כך שיינתן משקל רב יותר לפוליטיקאים בוועדה. ד"ר גיא לוריא, עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, מסביר: "חוק-יסוד: השפיטה קובע ששופטים בישראל ממונים על ידי נשיא המדינה לפי בחירתה של הוועדה לבחירת שופטים. בוועדה זו מכהנים תשעה חברים: שלושה שופטים (נשיא בית המשפט העליון ועוד שני שופטים אחרים של בית המשפט העליון); שני שרים (כולל שר המשפטים, שמכהן גם כיו"ר הוועדה); שני חברי כנסת (לפי נוהג שנתערער בשנים האחרונות, נבחרים נציג של הקואליציה ונציג של האופוזיציה); ושני נציגים של לשכת עורכי הדין".

"כלומר, בוועדה ארבעה נבחרי ציבור מתוך תשעה חברים", הוא מוסיף. "יצוין כי החלטה על בחירת שופטים לבית המשפט העליון מתקבלת ברוב של שבעה מתוך תשעה חברי הוועדה, במקום רוב רגיל של חמישה חברי הוועדה, כפי שהיה בעבר וכפי שנדרש גם היום ליתר בתי המשפט".

"ניכר כי הקואליציה המסתמנת מבקשת להגדיל את כוחם של נבחרי הציבור בוועדה, כך שהם יהפכו לרוב בוועדה ויקבלו שליטה רבה יותר מהיום על זהות השופטים שנבחרים על ידי הוועדה", מציין ד"ר לוריא. "שינוי הרכב הוועדה מחייב תיקון של חוק-יסוד: השפיטה. תיקון שכזה ניתן לעשות באמצעות רוב רגיל בכנסת".

"הרכבה הנוכחי של הוועדה לבחירת שופטים נועד לשמור על כך ששיקולים מקצועיים יכוונו את מינויי השופטים, ובאותה עת לאפשר לשיקולים חברתיים רחבים יותר לבוא לידי ביטוי, כגון עקרון שיקוף החברה בישראל בהרכב הרשות השופטת. החשש הוא שהענקת כוח מוחלט לקואליציה בבחירת שופטים תביא לפגיעה באי-תלות השופטים שיתמנו ובשופטים המכהנים וששואפים לקידום, וכי במקום ששיקולים מקצועיים יכריעו בבחירת השופטים בכל הערכאות, שיקולים פוליטיים הם שיישקלו".

העברה מתפקידה של היועצת המשפטית לממשלה

"סעיף 5 לחוק שירות המדינה (מינויים) מסמיך את הממשלה לקבוע את הדרכים למינוי היועץ המשפטי לממשלה", מסביר ד"ר לוריא. "הממשלה עשתה כן בשנת 2000 בהחלטת ממשלה, שהתקבלה בעקבות המלצות ועדה ציבורית בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר. באותה החלטה נקבע כי הממשלה ממנה את היועץ המשפטי לממשלה מבין מועמדים שמציעה לממשלה ועדה מקצועית-ציבורית, שעומד בראשה כיום נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט אשר גרוניס".

"משך כהונתה של היועצת המשפטית לממשלה נקבע בהחלטת הממשלה הזו לתקופה אחת של שש שנים, וסמכותה של הממשלה להפסיק את כהונתה לפני כן היא בעיקר אם קיימים חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין הממשלה ובין היועצת המשפטית היוצרים מצב המונע שיתוף פעולה יעיל", הוא מזכיר. "מי שיוזם את הליך ההעברה מכהונה הוא שר המשפטים, המביא את הנושא בכתב בפני הוועדה המקצועית-ציבורית שתגיש לממשלה את המלצותיה על כך לאחר שנתנה ליועצת המשפטית הזדמנות להשמיע את דבריה בפני הוועדה. ליועצת המשפטית תהיה זכות שימוע גם בפני הממשלה או בפני ועדת שרים שהממשלה מינתה למטרה זו".

"ההגדרה של עילות פיטורים והבקרה על הליך הפיטורים נועדו למנוע שימוש לרעה של הממשלה בסמכותה להעביר את היועצת המשפטית לממשלה מתפקידה", מדגיש ד"ר לוריא. "ועדת שמגר, שבעקבות מסקנותיה התקבלה החלטת הממשלה, ביקשה באמצעות הסדר זה להגביל את יכולתה של הממשלה לפטר יועץ משפטי, מעבר למוסכמות החוקתיות שהגבילו עד אז לדעת הוועדה את סמכותה של הממשלה. ועדת שמגר סברה שנחוץ ליצור מגבלה זו כדי שבמהלך עבודתו יוכל היועץ המשפטי לממשלה 'ליהנות מרמה של אי-תלות שתסייע בידו למלא את תפקידו מתוך עצמאות ונחישות'".

במילים אחרות: פיטורי יועצת משפטית לממשלה הם הליך אפשרי, אבל מורכב. הוא שונה מפיטורים של בכירים אחרים כמו מנכ"לי משרדים ממשלתיים שמוחלפים פעמים רבות עם הקמת ממשלה חדשה. במקרה הנוכחי צריך גם לזכור את ההקשר של תיקי נתניהו, ולא מן הנמנע שאם מהלך כזה ייצא אל הפועל יוגשו עתירות לבג"ץ.

ביטול עילת הסבירות

כבר העלנו בעבר ב-N12 כתבה שעוסקת בנושא, בעקבות ההבטחה של דרעי לבטל את עילת הסבירות.

במסגרת הכתבה הסביר ד"ר אדם שנער, מומחה למשפט חוקתי מאוניברסיטת רייכמן: "עילת הסבירות זו בעצם עילה מהמשפט המנהלי, שמשמשת את בית המשפט כדי להעביר ביקורת על האופן שבו הרשות המנהלית הפעילה שיקול דעת. הרשות המנהלית זה בגדול כל דבר שהוא לא הכנסת או בית משפט. זה משרדי ממשלה, המוסד לביטוח לאומי, רשות הטבע והגנים..."

"כל רשות מנהלית בישראל מקבלת החלטות ועל החלטות כאלה יש ביקורת שיפוטית בדרך כלל, למשל אם ההחלטה היא מפלה, אם ההחלטה התקבלה משיקולים זרים, אם ההליך שקדם לה היה תקין. אז עילת הסבירות היא עוד עילה בשרשרת שהרגע מניתי", הוא הוסיף.

ד"ר שנער ציין שהמובן של עילת הסביר השתנה בצורה דרמטית בתחילת שנות ה-80. "מי שתרם הכי הרבה לשינוי של העילה היה השופט, לימים הנשיא, אהרן ברק", הסביר. "הוא אמר שסבירות זה לא רק שרירותיות או תוצאה אבסורדית ולא מתקבלת על הדעת. סבירות זה גם כאשר הרשות המנהלית העניקה משקל לא נכון לשיקולים שמתחרים. כלומר, היא איזנה בין השיקולים בצורה לא נכונה. נגיד הרשות המנהלית צריכה לקבל החלטה. משיקולי יעילות ההחלטה יכולה להיות X, ומשיקולי צדק ההחלטה יכולה להיות Y. אם הרשות המנהלית נתנה 20 אחוז משקל לשיקולי צדק ורק 80 אחוז ליעילות, אז זה יכול להיות לא סביר".

עוד אמר ד"ר שנער כי "עילת הסבירות, כמו כמעט כל המשפט המנהלי בישראל היא תוצר של הפסיקה ולא של החקיקה, אבל אין שום מניעה להתערב בו. הרי המחוקק קובע. אז המחוקק יכול להגיד את זה באופן כללי, או שהוא יכול להגיד את זה בחקיקה ספציפית. הוא יכול לנסח חוק שאומר מהן עילות הביקורת במשפט המנהלי. אז אפשר עקרונית לחוקק את זה, אין מניעה".

"אני חושב שיש הרבה בעיות עם העילה הזאת, ויכול להיות שהבעיות האלה יפתרו אם ישמשו בה בצורה יותר נכונה", ציין שנער. "אם יפרידו בין סוגי מקרים שונים, אם ינסו להתוות כללים יותר ברורים לאופן ההפעלה שלה. כרגע אני לא אגיד שזה שדה פרוץ לחלוטין, אבל זה מספיק עמום".

"אם זה יקרה ועילת הסבירות תבוטל, בוודאי שיכולות להיות השלכות משמעותיות", הדגיש ד"ר שנער. "עכשיו זאת שאלה - קודם כל אופציה אחת שאני לחלוטין לא שולל אותה, היא שעילת הסבירות תבוטל בחקיקה, אבל שזה לא ישנה. למה? כי בית משפט ימצא דרך אחרת לעשות את אותו דבר. למשל, יגיד 'אוקיי זה לא סבירות, אני עכשיו עכשיו בוחן ב'מידתיות'".

• מערכת המשפט