המלחמה ברצועת עזה נמשכת כבר למעלה משנה, וסופה אינו נראה באופק. למרות הרג של כ-20,000 פעילי טרור, ובהם ראשי חמאס בעזה, שהושג במחיר איום של נפילתם של כ-370 חיילים בקרבות ברצועת עזה (ופציעתם של אלפי חיילים) ובהריגתם של כ-20,000 אזרחים פלסטינים, תוך פגיעה קשה במעמד הבין-לאומי של ישראל, ממשלת ישראל נכשלה במשימה לשחרר את 101 החטופים שמוחזקים בידי האויב בתנאים לא אנושיים. הביקורת על מחדליה של הממשלה מסורה, בראש ובראשונה, ל"משפט הציבור", וכבר חודשים ארוכים מפגינים עשרות אלפים נגד אופן ניהול המלחמה. למרבה הצער, לפחות לעת עתה, המאבק הציבורי אינו נושא פירות. על רקע זה בולטת העובדה שקולם של "המשפט הציבורי" ושל מי שאמונים על יישומו, היועמ"ש ובג"ץ, נאלם.
הכישלון המובהק ביותר של הביקורת המשפטית והשיפוטית הוא ההימנעות המוחלטת מעיסוק בסירובה של הממשלה – למעשה, סירובו של ראש הממשלה – לכל הסדר לסיום המלחמה ולשחרור החטופים, שיהיה כרוך בנסיגה מלאה של צה"ל מרצועת עזה. מדיניות זו פוגעת בזכות לחיים של החטופים, שמוגנת מכוח סעיף 4 ל"חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" ("כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו"), ומפרה את חובתה של הממשלה מכוח סעיף 6(א) ל"חוק-יסוד: הלאום", "לפעול להבטחת שלומם של אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל אזרחותם". זכויות אלה של החטופים אינן זכויות מוחלטות; אך מכאן אין נובעת המסקנה שסמכות הממשלה בעניין בלתי מוגבלת. ההפך הוא הנכון.
לפי דיווחים שונים, ובכלל זה דבריו של שר הביטחון המודח, גלנט, אפשר היה להביא לסיום המלחמה ולשחרור החטופים כבר לפני כמה חודשים, ואפשר לעשות זאת גם כעת, בנסיגה מכל שטחי הרצועה ושחרור אסירים פלסטינים. הסירוב לעסקה כזו משמעותו פגיעה בזכות לחיים של החטופים והפרת חובתה של הממשלה להבטיח את שלומם של אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה.
להכרה בכך שמדיניות הממשלה פוגעת בזכות לחיים שורה של השלכות, חלקן מוסדיות וחלקן מהותיות. בתחום המוסדי, נדרשת הסמכה בחוק לפגוע כך בזכויות. לכל הפחות, נדרשת החלטת ממשלה בעניין (מכוח סעיף 40 ל"חוק-יסוד: הממשלה"). הדבר נחוץ כדי להבטיח דיון ציבורי באשר ליתרונות ולחסרונות של החלופות השונות, וכדי לוודא שההחלטה מבטאת התחשבות בעמדות המגוונות בנושא. בפועל, עד היום הממשלה והכנסת כלל לא דנו, וממילא לא החליטו, מהם התנאים שבהם יש להסכים לסיום המלחמה ובאילו נסיבות מוצדק להמשיך לסכן את גורל החטופים. הותרת העניין להחלטה הבלעדית של ראש הממשלה (ולהחלטה חטופה של הקבינט, לעניין ציר פילדלפי, ללא דיון ממשי), סותרת את אופן ההכרעה הדרוש במקרים של פגיעה בזכויות אדם.
בתחום המהותי, ההשלכה העיקרית של ההכרה בכך שמדובר בפגיעה בזכות לחיים היא הדרישה מהממשלה להצדיק ציבורית ומשפטית את סירובה לעסקה. במסגרת זו, על הממשלה להראות שסירובה לסיום המלחמה אינו נובע מן השאיפה להפוך לקבוע את כיבוש הרצועה, כולה או חלקה, לשם הקמה מחדש של התנחלויות במקום, שאינה יכולה להיחשב תכלית ראויה להצדקת הפקרת החטופים. יש להראות שהתכלית היא מניעת פגיעה בחייהם של אזרחים נוספים. בנוסף לכך, ובזה העיקר, על הממשלה להציג טיעונים משכנעים לכך שהבחירה בחלופה של המשך המלחמה מוצדקת, כלומר שהפקרת החטופים לגורלם היא פגיעה "מידתית", לאור התועלות שהיא מניבה. מוטל על הממשלה לשכנע שכלל הנזקים שנגרמים בשל המשך המלחמה – בין היתר, הסכנה המיידית לחיי החטופים, הסיכון הממשי של חיי הלוחמים, ההתארכות הבלתי-סבירה של שירות המילואים של רבבות אזרחים, המשך הפגיעה הבלתי נמנעת באזרחים פלסטינים ועימם המשך הפגיעה במעמד ישראל בעולם – נופלים מן התועלת שתושג. בעיקר, עליה להראות שלא ניתן להשיג את התועלת הזו גם אם יוסכם על סיום המלחמה כעת. בעניין זה, הנטל על הממשלה כבד במיוחד, לאור כך שגורמי המקצוע, כלומר שר הביטחון שהודח וכל ראשי מערכת הביטחון, סבורים שהפגיעה אינה מידתית, משום שאפשר לשמור על ביטחון ישראל גם אם יוסכם לסיים את המלחמה ולסגת מכלל שטחי הרצועה. על הממשלה להצביע על הבסיס העובדתי למדיניותה ועל ההצדקה המוסרית לה.
לממשלה מסור שיקול דעת רחב למדי בקביעת מדיניותה באשר לאופן ניהול המלחמה, אך זהו שיקול דעת מוגבל, גם משפטית. מדיניות הממשלה פוגעת עמוקות וממושכות בזכויות אדם, והיא טעונה לפיכך הצדקה, והיא כפופה לביקורת שיפוטית. מערכת המשפט כשלה עד כה במילוי תפקידה בהגנה על חיי החטופים. בקרוב מאוד עלול להיות מאוחר מדי לתקן זאת.
>>> ברק מדינה, פרופ' למשפטים, רקטור האוניברסיטה העברית לשעבר, דיקן הפקולטה למשפטים לשעבר