הפרשנות של פסק הדין בעניין הגיוס והתמיכות הכספיות לישיבות עסקה בימים האחרונים, מטבע הדברים, בדרכים להתמודד עם הקביעות שבו, במשמעות הקואליציונית, במה שבג"ץ כן קבע (חובה לגייס) ומה לא (באילו היקפים). ההתייחסות התמקדה בשתי השאלות המרכזיות בתיק: אם המדינה יכולה שלא לאכוף את הוראות חוק שירות ביטחון על תלמידי הישיבות ומה דינן של התמיכות שמקבלות הישיבות.
אולם פסק הדין קובע באופן חד וברור, ועל דעת כל שופטי ההרכב, כי על המדינה לפעול לגיוס בחורי הישיבות, בהתאם להוראות החוק; וכי המדינה אינה מוסמכת להעביר כספי תמיכות למוסדות תורניים בגין תלמידי ישיבה שלא קיבלו פטור, או ששירותם הצבאי לא נדחה כדין.
אבל תיק זה עורר שאלה נוספת, המתייחסת למעמדה של חוות הדעת של היועמ"שית. כזכור, הממשלה ביקשה ייצוג נפרד בבג"ץ שכן לדעתה, כל עוד אין חוק שמעניק פטור לבחורי הישיבות, ניתן להמשיך לא לגייס אותם וניתן גם להמשיך להעביר להם תמיכות, גם אם אין סמכות בחוק. הממשלה ביקשה לפרש את החוק בניגוד לחוות דעתה המחייבת של היועצת המשפטית לממשלה.
היועמ"שית אישרה במקרה זה ייצוג נפרד - לממשלה בלבד. היועמ"שית תמשיך לייצג את משרדי הממשלה השונים, את משרדי הביטחון, החינוך והאוצר וגם את צה"ל. אלא שבממשלה החליטו אחרת. בהחלטה 1724 מיום 14 באפריל, החליטה הממשלה שהייצוג הנפרד לממשלה בבג"ץ הוא "לכל משרדי הממשלה". כלומר, ההחלטה בעצם דוחה את עמדת היועמ"שית. באמצעות החלטה זו, הממשלה ביקשה לעקוף את חוות הדעת המחייבת של היועמ"שית, ובפועל להנחות את משרדי הממשלה לפעול בניגוד לחוק (למשל - לא לגייס את בחורי הישיבות גם אם אין חוק שפוטר אותם, ולהמשיך להעביר תמיכות לישיבות). נגד החלטת הממשלה 1724 הוגשה עתירה לבג"ץ, שהוחלט לדון בה במסגרת התיק המרכזי, שנפסק פה אחד ביום רביעי השבוע.
"בפתח הדברים, נחזור למושכלות ראשונים – היועצת המשפטית לממשלה היא הפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת, פירושה את הדין משקף את המצב המשפטי – הקיים והמצוי – ופירושה זה מחייב את הרשות המבצעת. עמדה זו יצוקה בעשרות שנות פסיקותיו של בית משפט זה"
מ"מ נשיא ביהמ"ש העליון עוזי פוגלמן
עוד קובע בית המשפט בצורה ברורה כי החלטה זו ביקשה באופן מובהק "לסטות מהכללים, ובמסגרתה שאפה הממשלה לקבוע, בעצמה, את גבולות הייצוג הנפרד שלה ולסטות מייפוי הכוח שניתן על ידי היועצת המשפטית לממשלה". להחלטה, לפי החלטת בג"ץ, אין כל בסיס חוקי, היא סותרת את פסיקת בית משפט זה ומשכך היא אינה יכולה לעמוד. בית המשפט הודיע כי ההחלטה מבוטלת.
את אותם "מושכלות ראשונים" ביקשו בממשלה לשנות. למרות שמו של התפקיד: "היועץ המשפטי לממשלה", מי שממלא את התפקיד הוא לא "יועץ" במובן הרגיל של המילה - אי אפשר לומר לו: "שמעתי אותך, אני לא מקבל את עמדתך, אתה רק יועץ", כמו שנאמר בשלהי ה"הפיכה המשטרית". כפי שנכתב בפסק הדין, העמדה המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה, כל עוד בית המשפט לא קבע אחרת. למה? כי הממשלה - כמו כולנו - כפופה גם היא לחוק.
השופטים מציינים כי ייתכנו מקרים חריגים שבהם היועצת המשפטית לממשלה תחליט כי תובא לפני בית המשפט גם עמדה אחרת. אבל, גם במקרים אלה, ההחלטה להתיר ייצוג נפרד נתונה לשיקול דעת היועצת המשפטית לממשלה והיא הגורם שיקבע אם להסכים לבקשה.
מעניין לציין כי בקשות מסוג זה לייצוג נפרד, ולא על ידי היועצת המשפטית לממשלה, שהיא המייצגת את הממשלה בערכאות, הפכו תכופות מאוד בממשלה הנוכחית, הן ביחס לחקיקה שהממשלה מבקשת להעביר באמצעות הרוב הקואליציוני והן בנוגע להחלטות. דבר שהיה חריג שבחריגים בעבר הפך כמעט "שגרתי" בממשלה זו. למשל, "חוק בן גביר", שעוסק בהרחבת הסמכויות של השר לביטחון לאומי על המשטרה, או העתירה בעניין אי מינוי נשיא קבוע לעליון, והתיקים הזכורים בעניין התיקון לחוק היסוד שביקש לבטל את עילת הסבירות, התיקון בעניין הנבצרות, כמו גם בתיק הנוכחי ביחס לגיוס – כל אלה דוגמאות אחדות.
המשמעות היא שבמקרים שהיועמ"שית אומרת לממשלה משהו בנוסח: "מה שאתם עושים או מבקשים לעשות או לחוקק הוא בלתי חוקי או בלתי חוקתי - ואני לא יכולה להגן על כך כי זה מנוגד לחוק או לחוקי היסוד או לדין". הממשלה, במקום לשנות או לתקן את ההחלטות, או את נוסחי החוק, אומרת בעצם – "שמענו, אנחנו בכל זאת רוצים לקבל החלטה אחרת, גם אם מנוגדת לעמדתך". זהו כנראה השיח הרווח היום, הנלווה בהתקפות אישיות חוזרות ונשנות.
על כן חשובה הקביעה של בג"ץ בפסק דין ביחס לגיוס, החוזרת פעם נוספת על עמדתה ועל מעמדה של חוות הדעת המשפטית של היועצת המשפטית לממשלה, כזו המחייבת את הממשלה.
לשאלת הייצוג משמעות רבה גם להמשך הדרך. היועצת המשפטית לממשלה היא שתכריע בשאלת מימוש החובה שהוטלה על המדינה לגייס את בחורי הישיבות. המסר שעולה מפסק הדין בהקשר זה הוא שהממשלה חייבת לפעול על פי החוק, על פי הדין, כפי שזה פורש על ידי הייעוץ המשפטי של המדינה. כדברי בית המשפט: "עד להחלטה אחרת של בית המשפט, פרשנות היועצת המשפטית לממשלה היא שמשקפת את הדין מבחינת הרשות".
>>> פרופ' סוזי נבות היא מומחית למשפט חוקתי וסגנית הנשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה