נפתח בהבהרה: פסק הדין שניתן הבוקר לא עוסק ב"חוק הגיוס" (בעצם חוק הפטור מגיוס), פשוט כי אין חוק כזה. הוא לא דן בשאלה אם החוק ש-63 חברי כנסת הצביעו לפני שבועיים בעד החלת דין רציפות לגביו, שבפועל פוטר את בני הישיבות משירות צבאי - פוגע פגיעה קשה ולא מידתית בעקרון השוויון. פסק הדין לא בוחן את ההיבטים הרחבים של סוגיית גיוס החרדים. בסך הכול, הוא עוסק בנושא פשוט ובסיסי הרבה יותר: בשאלה אם ממשלת ישראל עדיין פועלת על פי החוק.
פסק הדין מחזיק 42 עמודים ונכתב רק בידי ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון השופט עוזי פוגלמן. אין דעות מיעוט ואין דעות יחיד או הערות של יתר השופטים. אפשר להניח שלא פשוט להגיע לפסק דין שנוסחו מקובל על כלל השופטים. אלא שמתברר שבשאלה פשוטה כמו שלטון החוק, אין מחלוקות בין השופטים. 0-9. שמרנים וליברלים כאחד. המסר הוא חד וברור: הממשלה כפופה לחוק. כמו כולנו. היא לא יכולה להחליט לפעול בניגוד לחוק, למשל כי זה מתאים לה מבחינה פוליטית. החלטות ממשלה, ככל שהן מנוגדות לחוק ולפסיקה - בטלות.
לגופו של עניין, השאלה הראשונה שבה דנו השופטים היא אם המדינה יכולה שלא לאכוף את הוראות חוק שירות ביטחון על תלמידי הישיבות. קרי, מה קורה כרגע עם בחורי הישיבות; האם חייבים לגייס אותם - עכשיו. ולמה עכשיו? כי כרגע אין חוק שמעניק פטור לבחורי הישיבות משירות בצה"ל.
נזכיר כי לפני שנה, ב-30 ביוני 2023, פקע חוק שירות ביטחון שאפשר לדחות את שירותם של בחורי הישיבות. הממשלה קיבלה אז החלטה (הידועה בשם החלטה 682 מיום 25 ביוני אותה שנה) ובה קבעה כי בינתיים, עד לחקיקת הסדר חדש, "הממשלה מנחה את שר הביטחון להנחות את צה"ל... כי לא יינקטו הליכים לשם גיוסם של תלמידי ישיבות... וזאת עד ליום 31 במרץ 2024". כלומר, הממשלה הנחתה את הצבא שלא לאכוף בפועל את גיוס תלמידי הישיבות עד לסוף חודש מרץ 2024. היועצת המשפטית לממשלה תמכה אז בהחלטה זמנית זו.
אלא שהיום קובעים שופטי בג"ץ שהחלטת הממשלה - שממילא פקעה ב-1 באפריל - הייתה בלתי חוקית והתקבלה בחוסר סמכות. זאת, משום שעל פי הפסיקה בישראל עוד משנת 1988 בפרשת רובינשטיין, החלטה בעניין דרמטי כל כך, הפוגע בעקרון השוויון, כמו אי גיוס חרדים, לא יכולה להיעשות בהחלטת ממשלה, אלא חייבת להיקבע בחקיקה ראשית של הכנסת. כך נכתב לפני למעלה מ-25 שנה:
"הבעיה האידאולוגית והחברתית הקשורה בגיוסם של תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם' והפתרונות השונים לה, צריכה למצוא את פתרונה על ידי פעולות חקיקה של הגוף, שעל פי מבנה המשטר הדמוקרטי שלנו, צריך להתמודד עם בעיות מסוג זה. גוף זה אינו הרשות המבצעת. גוף זה בישראל הוא הרשות המחוקקת"
אבל כרגע אין חוק. על כן, המצב המשפטי כיום לא מאפשר פטור מגיוס לבחורי הישיבות. לפיכך קובעים שופטי בג"ץ כי "על המדינה לפעול לגיוסם, בהתאם להוראות החוק".
היועצת המשפטית לממשלה קבעה בחוות דעתה כי הצבא יוכל לגייס כ-3,000 חיילים מקרב בני הציבור החרדי בשנת הגיוס הקרובה (זאת, בנוסף למספר החיילים שהיו מתגייסים בממוצע בשנים עברו מציבור זה). אבל פסק הדין לא נוקב במספרי מתגייסים. השופטים לא מביעים עמדה באשר לאופן אכיפת חוק שירות ביטחון ובאשר להיקפי הגיוס של תלמידי הישיבות. הם לא כותבים ש-3,000 הוא מספר נכון, או מספר ראוי או מספר המקיים את עקרון השוויון. פסק הדין קובע עקרונות כללים, ולא מספרי מתגייסים: הפוקד צריך להפעיל את סמכותו בצורה שוויונית. אין הוא רשאי להבחין בין תלמיד ישיבה ובין יתר המיועדים לשירות: "הפרת עיקרון השוויון בהקשר זה תעלה כדי אכיפה סלקטיבית". בנוסף, הפוקד צריך לתת את הדעת לאתגרים שמונחים לפתחו של הצבא ומערכת הביטחון בימים אלה, כמו גם לצורכי הביטחון הקונקרטיים. החלטתו של הפוקד חייבת לשקף את המציאות הביטחונית שבה אנו מצויים בימים אלה ממש.
אין מספרים, אין היקפים, אין קביעות על מהו גיוס הדרגתי, אולם פסק הדין קובע חובה ברורה: "על המדינה לפעול לגיוסם, בהתאם להוראות החוק".
כשמדובר בהפרה של הדין - ההחלטה היא פה אחד
השאלה השנייה שפסק הדין עוסק בה מתייחסת להמשך התקצוב של ישיבות ומוסדות לימוד תורניים. אלו תמיכות למוסדות שבהם לומדים בני הישיבות בגיל גיוס, שחייבים להתגייס.
כזכור, צו הביניים שהוציא בג"ץ קבע כי החל מ-1 באפריל השנה, אין עוד סמכות להעברת כספי תמיכות למוסדות תורניים. בהקשר זה קובעים השופטים חד-משמעית כי יש קשר בין סוגיית הפטור מגיוס לבין מבחני התמיכה שעל פיהם מעבירים תקציב לישיבות: אם לא קיימת מסגרת נורמטיבית לפטור מגיוס - הרי שלא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות גבוהות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם לא נדחה על פי החוק.
אגב, כיוון שבית המשפט קבע שהחלטת הממשלה שהתקבלה ניתנה בלא סמכות ועל כן בטלה, לכאורה לא היה בסיס להעביר תקציבים כבר לפני שנה. אלא ששופטי בג"ץ מתחשבים בפגיעה שתיגרם למוסדות התורניים אם יידרשו להשיב את הכספים שקיבלו במשך כחצי שנה, וקובעים כי המועד שבו לא ניתן עוד להעביר את כספי התמיכות הוא 01.04.2024 ועל כן המוסדות התורניים לא יידרשו להשיב את הכספים שהועברו להם ממשרד החינוך לפני תאריך זה.
במהלך הדיון בבג"ץ התייחסו השופטים למלחמה ולמצב הביטחוני. גם בפסק הדין אי אפשר היה להתעלם מכך. פסק הדין מספר את סיפור הפטור לבחורי הישיבות, עוד מימי בן גוריון ועל לימנו אנו. מפטור ל-400 תלמידי ישיבה ועד ל-63 אלף תלמידים כיום. כדברי מ"מ הנשיא פוגלמן:
"הקושי שבמצב דברים זה מתחדד נוכח המלחמה המתמשכת בה מצויה מדינת ישראל, שמשליכה על צורכי הצבא בכוח האדם אשר נדרש על מנת לעמוד במשימותיו החיוניות... במצב דברים זה, אי אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון יוצרת הפליה קשה בין אלה הנדרשים לשרת, לבין אלה אשר לא ננקטים הליכים לשם גיוסם. כפי שנאמר בפרשה אחרת, 'הפליה באשר ליקר מכל – החיים עצמם – היא הקשה שבהפליות..'"
עמדה אחידה של כל שופטי ההרכב בשני הנושאים נושאת אופי מיוחד. זו אמירה חדה וברורה לפיה חובה על המדינה לגייס את בחורי הישיבות. כאשר מדובר בהפרה של הדין - ההחלטה היא פה אחד.
חה"כ משה גפני אמר הבוקר (שלישי), עוד לפני שהתפרסם פסק הדין, כי "אין שם אף שופט שמבין בערך של לימוד התורה". אלא שפסק הדין לא עוסק כלל בשאלת חשיבותו של ערך זה. זו החלטה נטו של סמכות ולמעשה של גבולות הכוח של הרשות המבצעת.
>>> פרופ' סוזי נבות היא מומחית למשפט חוקתי וסגנית הנשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה