תיק הגיוס הוא בעל פוטנציאל נפיץ והשלכות מרחיקות לכת על המדינה מבחינה פוליטית, משפטית וחברתית, על אף שהוא מתייחס למצב לכאורה "זמני" – עד שיהיה חוק שיסדיר את הגיוס (או הפטור) לבני הישיבות. אלא שמעבר לשני הנושאים המרכזיים שנידונו בבג"ץ - אם בהיעדר חוק הפוטר את בני הישיבות מגיוס צריך לגייס אותם עכשיו ומה דינן של התמיכות הכספיות למוסדות התורניים - ישנה שאלה אחרת, שזכתה לדיון קצר של כמה דקות בלבד, והיא שאלת הייצוג.
מתברר שתיק הגיוס, שנידון בהרכב של תשעה שופטים, עורר (עוד) ויכוח עקרוני בין הממשלה לבין היועצת המשפטית לממשלה, ויכוח שמחזיר אותנו לימי ה"רפורמה" או "ההפיכה המשטרית" של לוין ורוטמן: מה מעמדה של חוות הדעת של היוע"משית?
על פי הצעת חוק של חה"כ שמחה רוטמן משנת 2023, עוד בתקופת ה"רפורמה" - שלא התקבלה בכנסת - הממשלה היא זו שמוסמכת לקבוע את עמדתה המשפטית, וכל עצה משפטית שתינתן לה לא תחייב אותה. קרי, ביטול המעמד המחייב של חוות הדעת של היועמ"שית. מה שביקש רוטמן לקדם הוא שינוי מהותי במערכת המשפט ובמעמד היועמ"ש, לפיו הממשלה תהא רשאית בעצם לנהוג כראות עיניה.
צריך לזכור כי למרות שמו של התפקיד: "היועץ המשפטי לממשלה", מי שממלא את התפקיד הוא לא "יועץ" במובן הרגיל של המילה - אי אפשר לומר לו "שמעתי אותך, אני לא מקבל את עמדתך, אתה רק יועץ". בישראל העמדה המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה, כל עוד בית המשפט לא קבע אחרת. היועמ"ש אצלנו הוא מי שמפרש את החוק ואת הדין עבור הממשלה. הוא (או היא) לא אומרים לממשלה מה לעשות ומה לא לעשות. תפקידו הוא לסייע לממשלה לקדם את המדיניות שלה – אבל במסגרת החוק. היועמ"ש מרים דגל אדום רק באותם מקרים שבהם החלטה או פעולה שהממשלה מבקשת לעשות ולקדם היא בניגוד לחוק. למה? כי הממשלה - כמו כולנו - כפופה גם היא לחוק.
מה שרצה אז חה"כ רוטמן זה שהממשלה תקבע לעצמה מה החוק אומר, מהו החוק ומהי הפרשנות של החוק; שהממשלה תקבע לעצמה מה מותר לה ומה אסור לה. יוזמה זו נעשתה במסגרת ההצעות השונות לפטור את הממשלה מכל ההגבלות הקיימות על כוחה: למשל מהחובה לנהוג בסבירות, או מהחובה לאמץ את חוות דעת של היועמ"ש ובמקביל ההצעות להגביל את כוחו של בית המשפט. אגב, באותה תקופה, הייעוץ המשפטי לממשלה הבהיר כי אם הצעת חוק זו בעניין מעמדה של חוות הדעת של היועמ"ש תעבור - "הממשלה לא תהיה מעל החוק, הממשלה תהיה החוק".
והנה חזרה לה אותה הצעה של רוטמן, בתיק הגיוס. הפעם, בלי צורך בהצעת חוק אלא מאחורי הקלעים של התיק. בשקט. סוג של "רפורמה שקטה", כפי שתיארה היועמ"שית את מה שמתרחש בימינו.
תיק הגיוס: מי מייצג את מי?
השאלה המרכזית בתיק הגיוס הפעם בעצם מה עושים עכשיו. החוק שאיפשר פטור לבחורי הישיבות פקע לפני שנה. כיום אין חוק שפוטר אותם מגיוס, ובגלל זה גם אין מקור סמכות שמכוחו אפשר להעביר כסף לישיבות. נניח שהממשלה מבקשת לקדם חוק חדש; עד שהיא תעביר אותו בכנסת, מה עושים עד שהחוק יעבור, ב"תקופת הביניים"?
לשאלה זו ענתה היועמ"שית כי על פי המצב החוקי החל מיום 01.04.2024 אין מקור סמכות למתן פטור לתלמידי ישיבות ועל רשויות הגיוס לפעול בעניין גיוסם בהתאם לחוק. באשר לסוגיית התמיכות, אין סמכות להעברת כספי תמיכות למוסדות תורניים בגין תלמידים המיועדים לשירות שלומדים במוסדות אלו.
אלא שהממשלה ביקשה ייצוג נפרד בבג"ץ, שכן לדעתה "בתקופת הביניים" ניתן להמשיך שלא לגייס תלמידי ישיבות. ניתן גם להמשיך להעביר תמיכות, גם אם אין סמכות בחוק. הממשלה מבקשת לפרש את החוק בניגוד לחוות דעתה המחייבת של היועצת המשפטית לממשלה. היועמ"שית סברה שעמדה זו אינה חוקית והיא מרוקנת מתוכן את צווי הביניים שהוציא בג"ץ בעניין.
בכל זאת, היועמ"שית אישרה ייצוג נפרד - לממשלה בלבד. הפרקליטות תמשיך לייצג את משרדי הממשלה השונים המשיבים לעתירות – משרדי הביטחון, החינוך והאוצר וגם את צה"ל. כך תוכל לפקח על תקינות הטיפול בגיוס החרדים ועל קיום צווי בית המשפט שלא להעביר תמיכות כספיות לישיבות.
אלא שבממשלה החליטו אחרת. בהחלטה מיום 14 באפריל, החליטה הממשלה שהייצוג הנפרד לממשלה בבג"ץ הוא "לכל משרדי הממשלה" ועל כן היא דוחה את עמדת היועמ"שית.
באמצעות החלטה זו, הממשלה ביקשה לעקוף את חוות הדעת המחייבת של היועמ"שית, לממש את ה"רפורמה" של חה"כ רוטמן ובפועל להנחות את משרדי הממשלה לפעול בניגוד לחוק (למשל, לא לגייס את בחורי הישיבות גם אם אין חוק שפוטר אותם, ולהמשיך להעביר תמיכות לישיבות). נגד החלטת הממשלה הוגשה עתירה לבג"ץ, שהוחלט לדון בה במסגרת העתירות המרכזיות של ה-2 ביוני, בפני הרכב של תשעה שופטים.
בתגובתה לעתירה כתבה היועצת כי אותה החלטת ממשלה ניתנה בחוסר סמכות, היא סותרת הלכות מפורשות של בית המשפט וחותרת תחת עיקרון שלטון החוק. היועמ"שית חזרה להצעה של רוטמן בשנת 2023 וכתבה עליה כי "הצעה זו בסופו של יום לא אושרה בכנסת וממילא לא נכנסה לספר החוקים של מדינת ישראל. על אף שלא קודמה הצעת החוק, החלטת הממשלה, דה-פקטו, מיישמת את ההצעה בפועל".
בתחילת הדיון בבג"ץ, היה נדמה שכל הדיון בעניין הייצוג הפך מיותר.
עורך דין פרטי, עו"ד דורון טאובמן, ייצג את הממשלה ועם תחילת דבריו הוא אמר כי "אנחנו מייצגים רק את הממשלה ולא את יתר משרדי הממשלה. מעולם לא נשכרתי כדי לייעץ למאן דהוא. הייצוג הוא ייצוג בהליך הזה". בכך לכאורה סתם את הגולל על בעיית הייצוג. רק הממשלה מיוצגת בנפרד ולא יתר המשרדים.
אלא שבשעות הצוהריים במהלך הדיון, ביקש מנהל מחלקת הבג"צים עו"ד הלמן להתייחס לאותה עתירה שעוסקת בהחלטת הממשלה בעניין הייצוג. השופטים, מצידם, עשו כל שביכולתם כדי להימנע מלדון בנושא בטענה שהתיק בעצם "התייתר" לאור העמדה של הממשלה לפיה עו"ד טאובמן מייצג רק את הממשלה.
עו"ד הלמן לא הרפה. נראה שהיה לו חשוב מאוד לדבר בעניין, שכן מבחינת היועמ"שית אי אפשר היה שלא להתייחס לסוגיית הייצוג. למה חשוב? כי למשל, עד שתינתן החלטת השופטים עדיין נותרת באוויר השאלה איזו עמדה מחייבת את הממשלה. היועמ"שית כתבה לממשלה שעל פי החוק היא חייבת להתחיל בגיוס בני הישיבות, אבל הממשלה לא עושה זאת. אז יש חשיבות רבה, לדעת עו"ד הלמן, לשאלה זו. לדבריו של עו"ד הלמן נדמה שגם הכמות יוצרת איכות: "זו לא הפעם הראשונה בעת האחרונה שהיועצת אומרת שמשהו לא חוקי, או שבכלל לא שואלים אותה, ואז מוציאים החלטה".
אבל השופטים בשלהם. עמדת היועמ"שית בעניין זה ברורה והשופטים אמרו שהם יתייחסו לזה בפסק הדין. כדברי מ"מ הנשיא פוגלמן: "אין שאלה.. שהממשלה לא יכולה להרחיב את גבולות הייצוג שלה...אנחנו נבהיר את הנקודה הזו".
גם מדבריהם בהמשך עולה כי נושא הייצוג יהיה חלק מפסק הדין, ויבהיר אולי פעם נוספת, את מעמדה המשפטי של חוות דעתה של היועמ"שית. אגב, לקראת סוף הדיון ביקש מזכיר הממשלה עו"ד יוסי פוקס את רשות הדיבור ואמר: "אין לממשלה כוונה לממש את ההחלטה". אמירה מעניינת, המתייחסת כמובן להחלטה לפיה הייצוג הנפרד לממשלה בבג"ץ הוא "לכל משרדי הממשלה". אם אין כוונה לממש אותה, למה לא פשוט לבטל אותה?
הייצוג הוא לכאורה עניין טכני ומשפטי, אבל רק לכאורה. ממשלה חייבת לפעול על פי החוק, על פי הדין, כפי שזה פורש על ידי הייעוץ המשפטי של המדינה - אבל היא לא תמיד רוצה. וזה כל הסיפור.
>>> פרופ' סוזי נבות היא מומחית למשפט חוקתי וסגנית הנשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה