הדיון שמתקיים היום (חמישי) בשאלת "חוק הנבצרות" עוסק, שוב, בביקורת על תיקון לחוק יסוד. הפעם – חוק יסוד: הממשלה. לאורך עשרות שנים היה ההסדר עמום באשר לנבצרות ראש ממשלה. לא הוגדרו בחוק מהן העילות לנבצרות ולא מיהו בעל הסמכות להכריז עליה. בפסיקה נקבע כי נבצרות איננה רק "רפואית". למשל, בעקבות עתירה שהוגשה בזמן שאהוד אולמרט נחקר, נקבע כי חקירות פליליות יכולות להביא, במצבים קיצוניים, לכך שנבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו. באשר לגורם המחליט, בית המשפט יצא מנקודת הנחה, כפי שקרה בפועל באשר לאריאל שרון, כי הגורם המכריז על הנבצרות - הוא היועץ המשפטי לממשלה.
בחודש מרץ השנה תיקנה הכנסת, בהליך מזורז, את ההסדר בחוק היסוד. לפי ההסדר החדש, הנבצרות היא רפואית בלבד, ורק ראש הממשלה עצמו, או הממשלה ברוב של שלושה רבעים, ולאחר מכן באישור ועדת הכנסת, רשאים להכריז על נבצרותו.
מכאן, שגם אם ההסדר הקודם היה עמום ובעייתי, ההסדר החדש מעוות בצורה קיצונית. הממשלה יכולה למשל, שלא להכריז על נבצרותו של ראש הממשלה גם אם נמצא בתרדמת לאורך זמן ואינו מתפקד. על החלטה זו נותרה ביקורת שיפוטית אך יש לזכור שעילת הסבירות, לפחות בינתיים, כבר לא איתנו. כמו כן, אישור של שני שלישים מועדת הכנסת, גם כשהקואליציה רוצה בכך, אינו מובן מאליו בפוליטיקה המקוטבת דהיום. התיקון החדש יוצר חלל נורמטיבי וחוסר וודאות בעוד שהסדר הנבצרות נועד בדיוק למנוע חלל שלטוני.
אך גם בלי קשר לתכנו של התיקון, הבעיה העיקרית בו היא שהקואליציה חוקקה אותו לצרכים פרסונליים. זה נאמר בפירוש בחלק מהדיונים בוועדה, והנסיבות לחקיקת החוק היו ברורות: הוגשה עתירה כנגד היועצת המשפטית לממשלה שביקשה להורות לה להכריז על נבצרותו של נתניהו, משום שהוא מסרב לפעול בהתאם להנחיות היועמ"שית לגבי ניגוד העניינים שיש לו בקשר להפיכה המשטרית. ("הרפורמה המשפטית"). התיקון נחקק במהלך הדיונים בבית המשפט, וכאשר אושר סופית, יום לאחר מכן הודיע ראש הממשלה שהוא יכול מעתה לפעול בעניין ושהוא "נכנס לארוע".
מכאן, שהתיקון נחקק באופן פרסונלי מובהק, לטובת אדם ספציפי ועל רקע הליך משפטי ספציפי. ולכן הוא מתאים בדיוק להגדרות שעיצב בית המשפט בשנים האחרונות לעילה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". זו אחת העילות המאפשרת לבג"ץ לפסול תיקון לחוק יסוד. בית המשפט התריע שאם חוק יסוד יהיה פרסונלי, או כזה המבקש להיטיב ובאופן מיידי עם הקואליציה, בית המשפט עלול להתערב. יש לזכור שבישראל חוקי יסוד נחקקים בהליך רגיל וברוב קואליציוני, ולא כמו תיקונים חוקתיים בעולם. אם לא תהיה כל ביקורת עליהם, תוכל הקואליציה לשנות את הכללים בכל עניין, בדיעבד ובאופן פרסונלי, באופן כזה שיתאימו משפטית לחברי הקואליציה. דבר כזה נעשה כבר ב"חוק דרעי" הראשון, שבו שינו את כללי הכשירות לתפקיד שר, כך שיתאימו לעניינו של דרעי, לאחר שנגזר עליו מאסר על תנאי. חלק מהשופטים העירו שזהו שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אך לא ביטלו את התיקון משום שממילא מינויו של דרעי נפסל מחמת עילות הסבירות וההשתק השיפוטי, ולכן לא היה צורך בפסילת התיקון.
גם הפעם, בית המשפט לא יפסול את התיקון לחוק יסוד: הממשלה. הדיון ביום חמישי יעסוק רק בשאלת מועד תחולת תיקון הנבצרות. השאלה המרכזית שתידון תהיה אם, במצב שבו ברור שהיה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, ניתן "להציל" את התיקון על ידי פרשנות לפיו הוא יחול רק בעתיד, למשל לאחר הבחירות הבאות.
אני סבור שזהו מצב מובהק של שימוש לרעה, ושניתן היה לפסול כליל את התיקון לחוק היסוד. לפיכך ראוי, לכל הפחות, לקבוע כי התיקון יחול רק בעתיד. כך, יימנע המצב של קואליציה המחוקקת לטובת עצמה בכדי לסכל הליך משפטי ספציפי. ובעיקר, יינתן זמן לכנסת, מתוך הליך עקרוני ולא פרסונלי, לתקן את ההסדר הזה כך שיהיה מאוזן יותר ולא יישאר במצבו המעוות.
אם בית המשפט לא יתערב, המסר יהיה שהקואליציה יכולה לעשות כרצונה בחוקי היסוד באופן המתאים יותר לרפובליקת בננות ולא למדינת חוק.
>>> ד"ר עמיר פוקס הוא חוקר בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה