לפי פרסום של עמית סגל בחדשות 12, בג"ץ צפוי לפסול את התיקון לחוק יסוד השפיטה בעניין עילת הסבירות. איני יודע אם "טיוטת פסק הדין" שהגיעה לידיו נכונה, וממילא ככל שמדובר בטיוטה הרי שהתוצאה עשויה עוד להשתנות. שופטים קוראים את הטיוטות של חבריהם ולעתים משתכנעים מנימוק כזה או אחר ועשויים לשנות את עמדתם.
איני שש להתייחס לגופו של הפרסום ולהעיר הערות מהותיות טרם התפרסם פסק הדין הסופי ולפני שלמדתי את נימוקיו, אולם מפאת חשיבות הדיון, וכדי למסגר את הנושא באור הנכון – חשוב להבין על מה מדובר. זאת לפני שהדלפת הטיוטה, שלדעתי אסור היה שתתרחש, תשמש שק חבטות נגד בית המשפט ואמצעי להפעלת לחץ על מי מהשופטים.
כזכור, פסק הדין דן בעתירות נגד תיקון לחוק יסוד השפיטה ששלל את סמכות בתי המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על הממשלה והשרים בעילת חוסר סבירות. הנושא נפיץ במיוחד מפני שלא מדובר בחוק רגיל אלא בחוק יסוד – חוק בעל מעמד חוקתי, ובית המשפט מעולם לא פסל חוק יסוד.
יש להבדיל בין שלוש שאלות
הראשונה, מהן הגבולות של הכנסת כשהיא פועלת כ"אסיפה מכוננת" ומחוקקת חוקי יסוד?
לעניין זה, בית המשפט העליון כבר קבע בשנת 2021 בפסק הדין בעניין חוק יסוד הלאום שאין ביכולתה של הכנסת לשלול בחוק יסוד את מאפייני היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית.
השנייה, האם יש לבית המשפט סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד?
במלים אחרות, אם הכנסת חרגה מסמכותה, האם יש סמכות לבית המשפט לפסול חוק יסוד השולל את מאפייני הליבה של המדינה כיהודית ודמוקרטית? שאלה זו נותרה בעבר בלא מענה. בקרב השופטים מסתמן רוב גבוה של לפחות 10 נגד 5 בנושא ההכרה בסמכות בית המשפט להורות על בטלות של חוק יסוד במקרה של חריגה מסמכות.
ככל שזו ההלכה, תהא זו התפתחות דרמטית וחשובה ביותר. כל עוד ניתן לחוקק חוקי יסוד בהליך רגיל וביום אחד, ללא כל פרוצדורה מיוחדת, קיימת חשיבות יתרה לפיקוח שיפוטי אף על חקיקת יסוד. אחרת, המשמעות היא מתן צ'ק פתוח לכנסת לחוקק כל חוק שהוא, ובלבד שתוענק לו הכותרת "חוק יסוד".
השלישית, האם התיקון בעניין הסבירות הוא המקרה להתערבות שיפוטית?
למעשה, האם ביטול הסבירות מהווה שלילה או פגיעה אנושה במאפייני הליבה של המדינה כיהודית וכדמוקרטית? נראה שכאן המחלוקת החדה בין השופטים. לפי הפרסום, הרוב הצפוי לפסילה הוא 8 נגד 7, על חודו של קול. ההסבר לכך הוא כי יתכן שגם חלק מן השופטים המכירים בסמכות בית המשפט להתערב גם בחקיקת יסוד, סבורים שאין זה המקרה להפעלת "נשק יום הדין".
צריך לומר כי פסילת חוק יסוד ברוב דחוק על חודו של קול אפשרית ואינה פוגמת בחוקיות ההחלטה, אך מעוררת שאלות של לגיטימציה שכן ראוי היה שפסילת חוק יסוד תיעשה ברוב גדול. כמובן שגם החלטה הפוכה ברוב של 8 נגד 7 שלא לפסול את התיקון – בעייתית בדיוק מאותה סיבה.
הברירות – והאפשרות העדיפה
התיקון מעורר בעיות קשות ולדעתי עליו להיפסל. כך, למשל, טענתי יחד עם ד"ר פבלו קסטיו-אורטיז מאוניברסיטת שפילד כי ככל שהתיקון יפורש כשולל כל אפשרות לביקורת שיפוטית, הוא יחליש משמעותית את האיזונים והבלמים על הממשלה ויביא לשחיקה של הליבה הדמוקרטית. משכך, החלטה כי התיקון אינו חוקתי היא מוצדקת, כחלק מהתפיסה של הגנה עצמית דמוקרטית של בתי משפט.
אם נדרשים לבחור בין שתי החלופות – עדיפה פסילה על חודו של קול מאשר הותרת הכתם החוקתי בספר החוקים. הרוב להכרעה הוא חשוב, אך חשוב יותר לקבל החלטה נכונה. התנהלות הממשלה בתקופה האחרונה רק הוכיחה כמה קריטי פיקוח שיפוטי על סבירות החלטות הממשלה והשרים.
לפני חמישים שנה בדיוק, בשנת 1973, פסק בית המשפט העליון של הודו כי הפרלמנט אינו רשאי לשלול, באמצעות תיקונים לחוקה, את מאפייני הליבה והמבנה הבסיסי של החוקה, ולשנות את הזהות החוקתית. פסק הדין ניתן ברוב של 7 נגד 6, על חודו של קול. הלכה זו ממשיכה להדהד עד היום.
בנאום שנשא לאחרונה נשיא בית המשפט העליון של הודו, ד"ר ד.י. צ'נדראצ'וד, הוא תיאר את דוקטרינת המבנה הבסיסי של החוקה כ"כוכב הצפון" המנחה את מפרשי החוקה ומיישמיה כאשר הדרך קדימה מפותלת. אצלנו, חברי הכנסת טעו בניווט. אני מקווה שפסיקה, בהתאם לערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית, תסייע להם לנווט ליעד לאור ה"אני מאמין" של המדינה.
>>> פרופ' יניב רוזנאי הוא מנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן