החרפת המאבק נגד מהלכי החקיקה שהממשלה מקדמת על מנת לחזק את כוחה ולהחליש את הפיקוח המשפטי על פעולותיה מציפה שוב את שאלת גבולות הזכות להפגין, כמו גם את השאלה בדבר לגיטימיות אמצעי האכיפה שבהם עושה המשטרה שימוש על מנת לשמור על הסדר הציבורי. שאלה זו אינה ייחודית למדינת ישראל, אלא היא נידונה בהרחבה גם בזירות בין-לאומיות שונות.

נקודת המוצא לדיון – אשר נדמה שאין חולק עליה – היא שהזכות להפגין היא זכות יסוד במשטר דמוקרטי. חשיבותה של זכות נובעת זו מהקשר הישיר בינה לבין חופש הביטוי ולדמוקרטיה עצמה – במשטר דמוקרטי, השלטון נועד לשרת את העדפות הציבור, והפגנות הן כלי חשוב שבאמצעותו הציבור מבטא את תמיכתו במדיניות מסוימת או את התנגדותו לה. ועדת האו״ם לזכויות האדם כתבה בשנת 2020 במסמך עקרוני המנתח את הזכות להפגין במשפט הבין-לאומי, כי הפגנות לא אלימות "ממלאות תפקיד קריטי בכך שהן מאפשרות למשתתפים בהן לקדם במרחב הציבורי רעיונות ויעדים שיש לחתור אליהם ולבסס את מידת התמיכה או ההתנגדות לרעיונות וליעדים".

חסימת כבישים היא חלק מהזכות להפגין

הזכות להפגין כוללת, לפי ועדת האו״ם, גם את הזכות של המפגינים לקבוע את תוכני ההפגנה ואת מיקומה. יתר על כן, אין לדרוש מהמפגינים לבקש רישיון על מנת לממש את זכותם להפגין (אלא, לכל היותר, לדרוש מהם – אם הדבר סביר בנסיבות העניין – להודיע מראש למשטרה על מיקום ההפגנה) – וגם פעולות של אי ציות אזרחי (כגון חסימת כבישים) חוסות בצילה של הזכות, כל עוד הן אינן אלימות. בשל חשיבותה של הזכות להפגין, על המדינה מוטלת חובה לאפשר את הזכות ולהגן על המפגינים המשתתפים בהפגנה מפני פגיעה של גורמים העוינים אותם או את המסרים שהם מבקשים להעביר. חובה זו עשויה לכלול גם חובה לנקוט אמצעים כמו חסימת כבישים והסטת תנועה לדרכים חלופיות, על מנת לאפשר את קיום ההפגנה.

יחד עם זאת, ברור כי הזכות להפגין אינה זכות מוחלטת, וכי יש לאזנה כנגד זכויות של אחרים (כגון, חופש התנועה שלהם) ונגד הצורך בהגנה על הסדר הציבורי, שלום הציבור, בריאותו וכדומה. ועדת האו״ם כתבה בהקשר זה כי הנטל להצדיק את הגבלת הזכות מוטל על השלטון (ולא על המפגינים), כי יש לראות בהפגנה כשימוש לגיטימי במרחב הציבורי (כמו שימושים אחרים במרחב, כגון שימוש לצורכי תנועה), וכי אספות מחאה גורמות באופן טבעי למידה מסוימת של שיבוש של החיים הרגילים. הוועדה קבעה כי על השלטונות לאפשר שיבושים שכאלה, אלא אם הם מובילים להטלת נטל בלתי מידתי על תושבים אחרים. הנחיית היועצת המשפטי לממשלה מיום 11.7.2023, שלפיה ניתן לקיים הפגנות גם בשטח נמל התעופה בן גוריון, הואיל ומדובר במרחב ציבורי, וכי ניתן לפזר את ההפגנה – לפי פסיקת בג״ץ - רק במקרה שבו ״יש הסתברות קרובה לוודאי לפגיעה קשה ורצינית בסדר הציבורי״ מיישמת אפוא בצורה נכונה את הדין הבין-לאומי החל בעניין.

הקשר נוסף שבו בא לידי ביטוי הצורך לאזן בין הזכות להפגין לבין זכויות ואינטרסים מנוגדים הוא הדרישה מהמפגינים להימנע מאלימות. המשפט הבין-לאומי אינו מגן על הפגנות אלימות, אך המונח אלימות מוגדר לפי הוועדה לזכויות האדם באופן צר – הן מבחינת עוצמת האלימות (סכנה לפגיעה קשה בחיים, בגוף או ברכוש), והן מבחינת היקף השימוש בה (מקרים בודדים של אלימות בהפגנה אינם מצדיקים את סיווג ההפגנה כולה כאלימה). באופן ספציפי, הוועדה ציינה כי אין לראות בדחיפות מצידם של מפגינים או בהפרעה לתנועה מעשים של אלימות המצדיקים את הסרת ההגנה המשפטית מההפגנה כולה (וזאת, במנותק מהשאלה אם יש מקום להעמיד לדין – במועד מאוחר יותר – מי מהמפגינים בשל הפרת חוקי המדינה).

היועמ"שית שמרה על האיזון

מרמת האלימות הנמוכה מאוד המאפיינת את המחאה הנוכחית (לפי דברי המפכ״ל, שנאמרו בישיבת ממשלה ביום ה-9.7.2023, לא ידוע על אף שוטר שאושפז כתוצאה מהמחאה), נובע כי היא חוסה בבירור בגדר ההגנה של הדין הבין-לאומי. על רקע זה, ההשוואות שנעשו בתקשורת בין השימוש בסמכויות אכיפה כלפי המחאה הנוכחית וכלפי מחאות קודמות בעבר שהתאפיינו ברמות אלימות גבוהה בהרבה, אינן רלוונטיות כלל ועיקר.

יחד עם זאת, ועדת האו״ם הדגישה בהערה שלה כי על המדינה להבטיח כי פעולות האכיפה שלה אינן מפלות לרעה מפגינים מסוימים. הערה זו נכתבה על רקע החששות כי פעולות שיטור במדינות מסוימות, כגון ארצות הברית, המכוונות נגד חברים בקבוצות מיעוט, הן אלימות במיוחד על רקע גזעני. אכן, רק לאחרונה התפרסם גינוי נגד צרפת מטעם נציב זכויות האדם של האו״ם על רקע גזענות ואפליה באכיפת חוק מצדה, ביחס להרג נער בן 17 ממוצא אלג׳ירי, אשר הוביל לגל המהומות האחרון שם. ברור כי כוונת הוועדה אינה לעודד את המשטרה להפעיל יותר אלימות כלפי מפגינים המשתייכים לקבוצת הרוב או לקבוצה ״פריווילגית״, אלא להבטיח שלא מופעל כוח עודף כנגד אוכלוסיות הסובלות מגילויי גזענות ואפליה (כמו, בהקשר הישראלי, יוצאי אתיופיה למשל).

השורה התחתונה היא שהמחאה נגד החקיקה הממשלתית חוסה בבירור תחת ההגנות שהמשפט הבין-לאומי מעניק לזכות ההפגנה, וכי עמדת היועצת המשפטית לממשלה, המבוססת על פסיקתו של בית המשפט העליון, מבצעת איזון ראוי בין מימוש הזכות לבין הגנה על זכויות ואינטרסים מתחרים. יש להניח כי בתי המשפט בישראל יתייצבו אף הם מאחורי עמדה זו (תוך שימוש במבחני המידתיות).

>>> פרופ' יובל שני הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה ופרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית