המהפכה החוקתית של אהרן ברק, בתשעה בנובמבר 1995, נולדה כמעט בדממה. עיתוני הבוקר הוקדשו אז כמעט כולם להשלכות רצח רבין, והידיעות נדחקו לעמודים אחוריים. ספק אם אפילו אחד ממאה ישראלים הבין מה משמעות ההכרה שהעניק בית המשפט העליון לעצמו לפסול חוקים.
המהפכה החוקתית של אסתר חיות, אם תתרחש כזו ב-12 בספטמבר 2023, תצא לעולם בקול נפץ אדיר. אין ישראלי שלא יודע כבר כעת מה דעתו על החירות ששוקל בג"ץ להעניק לעצמו לפסול חוקי יסוד.
ברק תכנן את המהלך שלו שנים והוביל אליו. פסק הדין ניתן בשבוע השני שלו כנשיא בית המשפט העליון, אחרי 11 שנים בהן דאג לקדם ולבצר את המהלך האסטרטגי של הכפפת החקיקה לביקורת שיפוטית, כולל מינוי שופטים בצלמו ובדמותו. חיות נגררה אל המהלך, לא יזמה אותו. פסק הדין שלה יינתן ביום האחרון האפשרי כנשיאת בית המשפט העליון. יחליפו אותה שופטים שמרנים יותר. לא בטוח שההיסטוריה תזכור זאת כמהפכה, אולי כניסיון הפיכה.
אפשר להעריך שחיות הייתה מעדיפה לסיים את כהונתה עם פסקי דין אחרים. היא מסתייגת הסתייגות עמוקה מהדרך האגרסיבית, עתירת המלל, שבה קידם ברק את מורשתו. והנה, הנסיבות זימנו לה דיון שבו, לפי כל הסימנים, היא מתכננת מהלך שכמותו לא היה בתולדות המדינה, ולא רבים כמוהו היו בתולדות הדמוקרטיות בעולם (ומחילה מהודו, הונדורס ובנגלדש): פסילת חלק ממה שהעליון עצמו קבע שהוא חוקתה של המדינה.
חיות קידמה במהירות שיא, בניגוד לכל תקדימי העבר, את הדיון בעתירה. במקום חודשים ושנים, ימים ושבועות. שופטים רבים בהרכב ניסו להאט מעט, אבל לחיות היה חשוב, אפילו קריטי, לדון בכך כאשר בעליון יש עוד רוב אקטיביסטי. נתניהו מבין זאת, ולכן הוא חותר להציג חקיקה חד-צדדית, שרצוי היה מבחינתו להציגה לפני הדיון הבוקר (שלישי), אבל אפשר גם להציגה לפני פרסום פסק הדין, באופן שייתר את הדיון ויחסוך את המשבר החוקתי הנורא שבפתח.
ועל כן, אין מנוס מהמסקנה שגם אם לא תשליך לפח את צמצום עילת הסבירות, חיות מעוניינת לכרסם בה קשות: למשל, להחזירה לכנסת לחקיקה מחדש. למשל, לצמצם את החקיקה בדרך של פרשנות. במסגרת הפיכתו של בג"ץ ממוסד שלטוני נערץ לזרם פוליטי, יש גם לאגף הזה בייס: הוא מאיץ בנשיאה הפורשת ובחבריה לפסול ולדרוס. זו תהיה טעות אומללה שתעלה למדינה במחיר כבד ולבית המשפט העליון בנזק שממנו יתקשה להתאושש. הזרם הקיצוני בקואליציה יגבר, ויכפה על האגף שוחר הפשרה להשיב על הפסילה בחקיקה אגרסיבית. גם אם הממשלה הזו תיכנע, לא לאורך שנים ישלים מחנה עצום בחברה הישראלית עם המצאת כלים משפטיים לצרכיו של המחנה השני.
אם העליון בסופו של דבר יתערב ויפסול חוק יסוד, המשמעות תהיה שאין עוד כל בקרה עליו בסכסוך מול הרשות המחוקקת והמבצעת. חיות יודעת זאת. אפשר להניח שגם היא מייחלת לפשרה של הרגע האחרון, שתאפשר לה לפרוש עם פסק דין אחר, בלי ההיסטוריה ובלי ההיסטריה.