זה תמיד חוזר להתנתקות.
שבוע לפני שראש הממשלה אריאל שרון הודיע, דרך אתר האינטרנט של "הארץ", על כוונתו לפנות את כל יישובי גוש קטיף ועוד חופן מיישובי צפון השומרון, הוא פנה בחשאי לראשי מועצת יש"ע והציע להם עסקה: פינוי שבעה יישובים בהסכמה, במקום 25 בכפייה. ראשי המתנחלים לא השיבו לו. במקום זאת, הם כינסו מסיבת עיתונאים שבה חשפו את ההצעה, והודיעו "לא יקום ולא יהיה". האם עשו בשכל? האם יכלו להציל 18 יישובים? אין לדעת. אבל מנהיגי תנועת ההתיישבות לא היו מסוגלים להסכים בהבל פיהם לשבירת העיקרון שיהודי לא מפנה יהודי, יהא המחיר אשר יהא.
עיקרון דומה מנחה כעת את נשיאי העליון ואת ראשי האופוזיציה. הם אינם מסוגלים להסכים לאף מהלך שינוי משפטי של הממשלה הנוכחית, מינורי ככל שיהיה. הם לא מסוגלים לשום שיתוף פעולה עם בנימין נתניהו. לכן גנץ, לפיד, איזנקוט וחבריהם לא הציעו להצטרף לממשלה במקום בן גביר, סמוטריץ', מעוז וחבריהם. לכן אין, ולא יכולה להיות, הידברות על הרפורמה של יריב לוין. זו מלחמת דת, הכנסייה היא בית המשפט העליון והמנהיג הרוחני - אהרן ברק. לו זה היה תלוי בהם היו עדיין רק שופט דתי אחד, מזרחי אחד וערבי אחד.
לפיכך, חקיקת הרפורמה השיפוטית תיעשה, בפועל, במעמד צד אחד - צד ימין. האופוזיציה תבוא לזעוק ולא להידיין. מבלי לחלק לה ציונים, זה אומר שהקואליציה תצטרך לקבל על עצמה תפקיד קשה ומורכב: להיות גם מחנה פוליטי ובמקביל - גם האפוטרופוס של האינטרס הציבורי. בצדק מוחלט טוענים לוין וחבריו שאהרן ברק נהג במכונית בלי בלמים. אבל כעת, על הקואליציה לצייד בבלמים את המכונית שאת השרטוט הראשוני שלה הגיש שר המשפטים לציבור. היא צריכה לייצר את הברקסים האלה בהכרה שלמה שגם אחר כך, יזעקו הזועקים על קץ הדמוקרטיה. המפגינים יפגינו והמקוננים יקוננו גם אחרי. אבל תוכנית עם איזונים ובלמים היא גם הדבר הנכון וגם הדבר המשתלם, ולא אירוע חד-פעמי שיבוטל במהפך השלטוני הבא.
הנה כמה דוושות בלם נחוצות:
עילת הסבירות
ההצעה הנוכחית של לוין כוללת ביטול מוחלט של היכולת לפסול החלטות של הרשות המבצעת, בנימוק של חוסר סבירות. אז כן, אהרן ברק ניפח לפני 40 שנה לממדים אימפריאליסטיים את עילת חוסר הסבירות, והכניס את השופט בנעליו של כל שר וכל ממשלה, ללא הצדקה. אבל אין לשכוח שהמטרה העיקרית של בית המשפט הגבוה לצדק היא להגן על האזרח הקטן משרירות ליבה של המדינה, שלא פעם נוהגת באופן בלתי סביר. הפתרון מצוי בהצעה של נשיא בית המשפט העליון לעתיד, השופט נעם סולברג: צמצום עילת הסבירות כך שתחול על הדרג המבצע, לא על הדרג הנבחר; על מי שמיישם את ההחלטות, לא על מי שמקבל אותן.
בנאומה בשבוע שעבר התפארה הנשיאה אסתר חיות בשורת החלטות שבהן בג"ץ נחלץ לטובת האזרח הקטן: רובן עדיין יזכו להגנה תחת עילת סבירות כזו, סבירה הרבה יותר מהקיימת. הנשים שביקשו מקווה בכפר ורדים, ההורים לילדי חינוך מיוחד שביקשו שילוב ראוי, העיתונאי שביקש לפרסם כתבה וצונזר, החייבים לחברת החשמל שלא רצו להישאר בקור ובחושך – עם התיקון הקל הזה, כל אלה יוכלו עדיין לשים מבטחם בבית משפט תקיף, אך לא תוקפני.
הוועדה לבחירת שופטים
בית המשפט לא אמור לשכפל את עצמו, אבל גם בית המחוקקים. עם כל הכבוד לשיקול הדעת של קואליציות במינויים – ואין הרבה כבוד, תשאלו את הקונסולית רינאי זועבי או את מנכ"לית משרד המדע המיועדת לשעבר אסנת מארק – הענקת כוח מוחלט לממשלות למנות את השופטים תוביל להידרדרות של רמת השופטים. מצד שני, זה כן מקולקל, וצריך לתקן את זה.
מה אפשר לעשות? למשל, להחליף את נציגי עורכי הדין בשני נציגים, אחד נוסף לממשלה ואחד נוסף לכנסת, כדי שלכל רשות יהיו שלושה נציגים. אפשר גם לקבוע, בהזדמנות זו, שמינוי שופטים ייעשה ברוב של שישה מתשעה. כך, לאף רשות לא יהיה וטו על הבחירה, גם לא לשופטים. אפשר לקבוע שההצבעה בכנסת תהיה חשאית, אבל בכל מקרה יהיה בה נציג אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה. כך, האופוזיציה תוכל בקולותיה לוודא שנציג הקואליציה יהיה אדם מתון יחסית (נאמר, אבי דיכטר או גילה גמליאל היום) ואילו הקואליציה תביא לבחירתו של איש אופוזיציה שבא להידבר ולא לריב (נאמר, חילי טרופר או מתן כהנא). ייווצר מצב שבו לקואליציה, רוב העם, יש גרעין שליטה בוועדה אבל היא עדיין תצטרך עוד אצבע של שופט או איש אופוזיציה. כך, עם נציגי כנסת בהסכמה רחבה, ייבחרו שופטים דעתניים ומצוינים, ולא עסקנים מוטים פוליטית כפי שעלול לקרות בעתיד, או מה שהיה בעבר הקרוב – שופטי פשרה חלביים ובינוניים שמאכלסים היום את בג"ץ בהמוניהם.
פסקת ההתגברות
זה אולי המקרה הקשה מכולם. למעשה, הרוב הפרלמנטרי הדרוש להתגברות על פסילת חוק לא יכול להיות יותר מ-61, מטעם פילוסופי ומטעם מעשי. הפילוסופי הוא, שאם חוק איננו מוסרי, אין זה משנה אם גם 120 ח"כים יחוקקו אותו מחדש. הרי אם הרוב לא קובע, מה משנה מה גודל הרוב? מי שמציע רוב גדול יותר פשוט מבקש למנוע התגברות על פסילת חוקים.
הטעם המעשי הוא שמרגע שתיאסר בחוק פסילת חוקי יסוד, וכיוון שחוקי יסוד נחקקים ב-61, לא הגיוני לדרוש רוב גדול יותר מזה לחקיקת חוקים רגילים. אם נאמר ייפסל חוק שעוסק בגיור, ופסקת ההתגברות תדרוש 65 ח"כים, הכנסת פשוט תוכל לחוקק אותו ב-61 כחוק יסוד. תנוח דעתם של החוששים: מעטות מאוד תהיינה ההזדמנויות שבהן יקרה רוב כזה. עד היום הוא לא הושג אפילו כדי לחוקק את פסקת ההתגברות עצמה.
היועמ"שים
גול עצמי מרהיב מזה שמציעה כעת הקואליציה לא נראה מאז המונדיאל בקטאר. אם קובעים בחוק שיועמ"שים יכולים רק לייעץ אך לא להנחות, בעיית המשילות לא תיפתר, אלא רק תחריף: חברות וגופים פרטיים ירוצו לבית המשפט עוד יותר מכפי שנעשה היום, מצוידים בחוות הדעת של היועמ"ש שממנה התעלם השר. כך, במקום שהיועמ"שים יתערבו קצת, בית המשפט יתערב הרבה. משילות לא תצא מזה. כמו ברוב המקרים, גם כאן עדיפה הפינצטה על האזמל. למשל, די בקציבת כהונותיהם של יועצים משפטיים ובמתן זכות לשר, ככל אזרח, לייצג את עצמו בבית המשפט באמצעות עורך דין פרטי, כדי להביא קץ למצב האבסורדי שבו דובי לא-לא עם קביעות מנווט את מדיניות המשרד במקום הדרג הנבחר.
הסניוריטי
יש משהו מקומם בעיקרון הקיבוצניקי שבו השופט הוותיק ביותר הוא נשיא בית המשפט העליון, ללא קשר לכישוריו. אבל יש בזה גם היגיון: הרי הדבר האחרון שאנחנו רוצים הוא ששופטים בבג"ץ יתחנפו בפסיקותיהם לפוליטיקאים כדי לקבל את המינוי. יוזמת לוין עלולה להחליף קלקול אחד בקלקול אחר, לא פחות מציק. היא כוללת גם את האפשרות למנות עורך דין פרטי או שופט מערכאה זוטרה לנשיא, דבר המשול למינוי מפקד משטרת התנועה לרמטכ"ל. כיוון שנשיא העליון דומה יותר בסמכויותיו ליושב-ראש כנסת מאשר לראש הממשלה, אפשר להותיר את הסיניוריטי, אבל להגביל את הכהונה לארבע שנים, שבסיומן הנשיא ישוב להיות שופט מן המניין.
ודבר אחד נוסף שחסר. "כיום נוטל אדם לידו את עיתון הבוקר או עיתון הצהריים", כתב פעם השופט מישאל חשין. "ומבטו מרקד בין הידיעות השונות עד שעינו צדה ידיעה פלונית. ומשמצא מה שמצא קרא הוא אל חבריו: קומו ונעלה ציון - אל בית המשפט העליון. ... מנהג חדש הוא שבא למדינה, ואני לא אסכים לחיות בו". התנועה הזו לציון, שהציפה את בית המשפט העליון באלפי עתירות בשנה, היא אחד הגורמים לעומס האדיר על שופטי בג"ץ. תמוה שהנשיאה חיות, בתלונתה המוצדקת על המחסור בשופטים, לא הציעה בעצמה את צמצומה של זכות העמידה לממדים הסבירים של פעם: לא כל עותר יכול לעתור בכל נושא. זמנו היקר של בג"ץ נשרף כיום על עסקנים ג'ינג'ים מהשמאל במקום על צדק לנפגעים האמיתיים. לוין צריך להודיע על צמצום זכות העמידה. כמובן. אם יוחלט להרוג את כל הג'ינג'ים יום אחד כפי שמזהירים אותנו, תינתן גם לנ"ל האפשרות לקבל את יומו בבית המשפט.