עסקאות המשנות את מבנה הבעלות בחברה ציבורית הן עסקאות בעלות השלכות משמעותיות ביותר על המיעוט. שהרי, מעבר מחברה שהבעלות בה היא מבוזרת לחברה הנשלטת על ידי גורם אחד דומיננטי, משנה את מעמדם של בעלי המניות האחרים שהופכים לבעלי מניות מיעוט, וכתוצאה מכך ערך מניותיהם עלול להיפגע.
לכן, שינוי מבנה בעלות בחברה מחייב מנגנון הגנה לבעלי מניות המיעוט. בהתאם, חוק החברות קובע כי עסקה "שכתוצאה ממנה" רוכש מניות יהפוך ל"בעל דבוקת שליטה" (החזקה העולה על 25%) או ל"בעל שליטה" (החזקה העולה על 45%), טעונה פרוצדורה של הגשת הצעת רכש מיוחדת.
לאחרונה נדון מתווה חדש לרכישת שליטה בחברות ציבוריות בהן יש בעל דבוקת שליטה. על פי מתווה זה, השליטה נרכשת באופן משולב - הרוכש ובעל דבוקת השליטה מתקשרים בהסכם לרכישת מניותיו של בעל דבוקת השליטה, אשר מותנה בהשלמתה של הצעת רכש מיוחדת בשיעור שיקנה לרוכש את השליטה. מנגנון זה מגדר את סיכוני הרוכש.
ככל מתווה יצירתי, עסקאות מסוג זה הועמדו למבחן משפטי.
כזה היה המקרה בעסקה בה נרכשה השליטה בחברת בראק קפיטל. באותה עסקה הרוכשת התקשרה בהסכם לרכישת 41% ממניות החברה מבעלת דבוקת שליטה, אשר היה מותנה בהשלמתה של הצעת רכש בשיעור של 25.8% ממניות הציבור. לאחר השלמת העסקה הפכה הרוכשת לבעלת שליטה בחברה.
כתוצאה מעסקה זו הגיש אחד מבעלי מניות המיעוט בקשה לאישור תובענה ייצוגית. בבקשה נטען, כי המתווה המשולב של רכישת השליטה (66.8%) מהווה הפרה של דיני הצעות הרכש, משום שלמעשה מדובר בעסקה אחת שגילמה את כוונתה המוצהרת של הרוכשת לרכוש שליטה בחברה כבר כאשר נחתם ההסכם. לכן, היה על הרוכשת להציע הצעת רכש מיוחדת לרכישת כלל 66.8% המניות כדי לחצות את רף השליטה הקבוע בחוק ולא בצורה משולבת, כפי שנעשה.
לפני כחודשיים דחתה השופטת רות רונן את בקשת האישור. בפסק הדין נקבע, כי למרות שמבחינה משפטית "חוזה על תנאי" הוא חוזה תקף כבר במועד בו הוא נחתם, ולמרות שכוונת הרוכשת הייתה לרכוש שליטה בחברה, מתווה העסקה היה לגיטימי. מדובר, למעשה, בשתי עסקאות נפרדות בין צדדים שונים – האחת, בין הרוכשת ובעל דבוקת השליטה, והשנייה, בין הרוכשת ובעלי המניות הציבור. כשם שאדם המתכנן לנסות לרכוש שליטה בחברה רשאי "לאסוף" מניות בבורסה או מחוצה לה, ולהציע הצעת רכש רק בשיעור הנדרש לצורך חציית רף דבוקת השליטה (25%) או את רף השליטה (45%), כך גם בניית עסקה משולבת מהסוג המתואר אינה מהווה עקיפה אסורה של דיני הצעות הרכש.
לא יבש הדיו על פס"ד בראק קפיטל, וממש לפני מספר שבועות הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בקשר לעסקת רכישת השליטה בחברת גב-ים, באמצעות עסקה משולבת. בעסקה זו חברת נכסים ובניין (שהייתה בעלת כ-44.5% ממניות גב ים) התקשרה בהסכם לרכישת החזקותיו של בעל דבוקת השליטה שהחזיק בכ-37%, בכפוף להשלמת הצעת רכש בשיעור (המינימאלי הנדרש על פי חוק) של 5% ממניות הציבור. המבקשת בבקשת האישור נסמכת על פס"ד בראק קפיטל, וטוענת כי היות שבמועד החתימה על ההסכם נכסים ובניין החזיקה ב- 44.5% ממניות גב ים, והואיל ונקבע כי חוזה על תנאי תקף כבר בעת חתימתו, אז כבר במועד חתימת ההסכם "נחצה" רף השליטה בחברה, שהרי כבר במעמד זה "הצטרפו" להחזקותיה של הרוכשת מלוא החזקות המוכר.
ימים יגידו אם ההבדל בשיעור החזקות הרוכש ערב העסקה (בעסקת בראק קפיטל הרוכשת לא החזיקה כלל במניות החברה ובעסקת גב ים הרוכשת החזיקה ב- 44.5%), יובילו לתוצאה משפטית שונה בשני המקרים. לדעתנו, זה לא צריך להיות המקרה. הטעמים שעמדו בבסיס ניתוחה המשפטי של השופטת רונן בפרשת בראק קפיטל מחייבים גם את דחייתה של בקשת האישור הנוכחית. כך גם תישמר הוודאות המשפטית שמתווי עסקאות מסוג זה כה זקוקים לה. אין לפגוע בחופש הפעולה של צדדים לעצב עסקאות כראות עיניהם, ללא התערבות שיפוטית לאחר מעשה תוך שינוי מערך הסיכויים והסיכונים שיצרו הצדדים, ובלבד שהן מתנהלות בשקיפות ושמדובר בעסקאות יעילות שאינן פוגעות בזכויות הציבור.
* עו"ד דוד חמו, שותף וראש מחלקת הליטיגציה במשרד עוה"ד מ. פירון ושות'.
** עו"ד פריימן, עו"ד במחלקת הליטיגציה במשרד עוה"ד מ. פירון ושות'.