כשם שלבעל מכרז הזכות לפרסם את המכרז כך גם עומדת לו הזכות לבטל את המכרז. עם זאת, ביטול מכרז לאחר שהוגשו הצעות הינו צעד בו יש לנקוט במקרים יוצאי דופן. במסגרת פסק דין שניתן בחודש יוני 2022 בבית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 43299-04-22), נבחנה החלטה לביטול מכרז בשלב שלאחר שהוגשה הצעה למכרז ובטרם פתיחתה.
להלן עיקרי פסק הדין והמלצות בהתאם
באותו המקרה, המועצה המקומית הודיעה לעותרת, רשת להפעלת בתי-ספר המפעילה בית- ספר במועצה, על רצונה לסיים את ההתקשרות עמה בסיום שנת הלימודים. על רקע האמור לעיל, פרסמה המועצה מכרז להפעלת בית ספר במועצה. העותרת השתתפה במכרז והגישה את הצעתה. לא השתתפו במכרז מציעים נוספים.
טרם פתיחת תיבת ההצעות, הודיעה המועצה על ביטול המכרז. במסגרת העתירה, טענה העותרת כי יש להורות על בטלות החלטת המועצה בדבר ביטול המכרז. בין היתר, טענה העותרת כי ההחלטה התקבלה שלא כדין, לאור העיתוי בו התקבלה, לאחר חלוף המועד לפתיחת ההצעות, ובשל היעדר נימוקים מוצדקים להחלטתה כאמור. המועצה טענה כי רצתה לנהל את בית הספר באופן עצמאי ולכן החליטה לבטל את המכרז בהתאם לסמכותה לפי חוק ועל פי הוראות שנקבעו במכרז.
בית המשפט דן בטענות הצדדים וקבע כדלקמן:
- מטרתו של המכרז להיות יתרון לבעליו ולא למגרעת.
- תכלית החקיקה המאפשרת ביטול מכרז נועדה לאפשר לרשות המנהלית סמכות ושיקול דעת רחבים לביטול המכרז בנסיבות בהן אכן קיימת הצדקה לכך, שכן אין זה ראוי שהרשות תחויב להתקשר בחוזה שאינה חפצה בו.
- תקנה 23(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 קובעת כי העירייה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על כך וראש העירייה אישר את ההחלטה.
- תקנה 21(א) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג- 1993, קובעת כי ועדת המכרזים רשאית להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא גם לאחר סיום בדיקת כל ההצעות והכול במטרה להבטיח את מרב היתרונות לעורך המכרז.
- תקנה 23(א1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 קובעת כי ככל שהוגשה הצעה יחידה במכרז או נותרה הצעה יחידה רשאית ועדת המכרזים להחליט על בחירת ההצעה היחידה או על ביטול המכרז.
- תקנות חובת המכרזים אינן מתייחסות לשיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול בבואה להחליט על ביטול המכרז, וגם לא להיקף שיקול הדעת המסור לה בקבלת החלטה מעין זו.
יחד עם זאת, הענקת שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים לבטל מכרז עלולה לעורר קשיים.
בית המשפט התייחס לכך שועדת המכרזים מחויבת לנמק את החלטותיה, וזאת כביטוי נוסף להגינות בהליך המנהלי. נקבע כי חובה זו מאפשרת, בין היתר, להבין טוב יותר את משמעות ההחלטה והשלכותיה וכן מספקת תשתית עובדתית לביקורת על פעולתה של ועדת המכרזים, ביקורת מנהלית, שיפוטית וציבורית.
יש לבחון 2 היבטים עיקריים בסוגיית ביטול מכרז: מועד הביטול וטעם הביטול
ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מוקדם יותר כך היא תעורר פחות קשיים ויש להניח שפחות תעורר יחס חשדני וביקורתיות. כמו כן, הפגיעה הצפויה באינטרס ההסתמכות של המציעים כתוצאה מהחלטת הביטול היא קטנה יותר כשהיא נעשית בשלב מוקדם של המכרז.
באשר לטעם הביטול נקבע כי ככל שמדובר בטעמים המובילים למסקנה שהמשך עריכת המכרז יוביל לתוצאה אבסורדית או לנזק חמור לציבור, יהיה בכך להצדיק את ההחלטה על ביטול המכרז. בכל מקרה, כדי להימנע מהעדפה אסורה או פתח לשחיתות, הרשות מחויבת לעשות ככל שניתן כדי שההחלטה על ביטול המכרז תתקבל לפני חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות.
במקרה שנדון בפסק הדין לעיל, ההחלטה התקבלה לאחר שהוגשה הצעה אך בטרם נפתחה תיבת ההצעות. כמו כן, המועצה גילתה דעתה ביחס לעותרת עובר לפרסום המכרז, והבהירה את חוסר רצונה להמשיך בהתקשרות עם העותרת. בית המשפט התייחס לכך שועדת המכרזים נימקה כנדרש את החלטתה לבטל את המכרז וקבע שאין בעיתוי הביטול בנסיבות המקרה כדי לעורר שיקולים נוספים מעבר לאלה המתעוררים כאשר החלטת הביטול מתקבלת בטרם הוגשו ההצעות, כגון חשש להעדפה אסורה או פתח לשחיתות.
בנסיבות האמורות, הורה בית המשפט על דחיית העתירה וקבע כי החלטת המועצה לבטל את המכרז, המוענקת לה מכוח החוק ושמורה לשיקול דעתה, אינה עומדת בניגוד לדיני המכרזים והיא אינה בלתי סבירה.
לסיכום, ניתן לבטל את המכרז בכל שלב משלבי הליך המכרז. עם זאת, על ועדת המכרזים לעשות ככל הניתן כדי שההחלטה על ביטול המכרז תתקבל לפני חלוף המועד האחרון להגשת הצעות, בין השאר, כדי לחסוך מהמציעים את השקעת המשאבים הכרוכים בהגשת ההצעה ולמנוע חשש לקיומה של פגיעה בעקרונות הסודיות והשוויון, העומדים בבסיסו של מכרז.
על ועדת המכרזים להקפיד לנמק בצורה מפורטת את השיקולים שעמדו בבסיס החלטתה. ככל שהנימוקים יהיו משכנעים יותר ומובילים למסקנה שהמשך עריכת המכרז יוביל לתוצאה אבסורדית או לנזק חמור לציבור בכללותו, יהיה בכך כדי להצדיק ההחלטה לבטל את המכרז.
דובר משרד עורכי דין מתמחה בתחום דיני המכרזים ובתחום המשפט המינהלי.
ניתן לפנות אלינו לכתובת המייל של עו"ד מירית דובר: mirit.dover@md-lawoffice.com