בעקבות פרסומים בתקשורת הודיע מבקר המדינה מתניהו אנגלמן ב – 18.1.22 כי הוא פותח בבדיקה לגבי שימוש שהמשטרה עשתה לכאורה בתוכנת "פגסוס" של חברת NSO לצורך חדירה לטלפונים של אזרחים. באופן מעט אירוני, פרסומים אלה מגיעים כשבוע לאחר שבית המשפט העליון נתן פסק דין שהתקבל לאחר דיון בהרכב מורחב של תשעה שופטים בפרשת החדירה המשטרתית לטלפונים של יועצי ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו. בפסק הדין, ביקש בית המשפט להתוות את הכללים הנוגעים למתן צווי חיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים במסגרת הליך חקירה.
לכאורה, מדובר בפסק דין חשוב, שהיה אמור להסדיר תחום הנוגע לפרטיות מידע שנשמר בטלפונים ובמחשבים האישיים של כל אחת ואחד מאיתנו, ושבאופן מפתיע לא היה מוגדר היטב עד היום. אולם, למרבה האכזבה, במקום לקבוע כללים ברורים וחד משמעיים אשר מצמצמים באופן ניכר את הפגיעה האפשרית בפרטיות, הקביעות בפסק הדין למעשה מנציחות פרקטיקות נהוגות במשטרה ובבתי המשפט השונים. המשמעות היא כי בסופו של יום, בית המשפט מעדיף שחקירות יהיו יעילות גם על חשבון פרטיותם של אזרחים החשודים בביצוע עבירה.
ומדוע? מכיוון שהמשותף לכל הכללים שהתווה בית המשפט בהחלטתו הוא שהחשוד "מחוץ ללופ" בכל הקשור בחדירה לטלפון ולמחשב האישי שלו. כך למשל, הדיון בבקשה שמגישה המשטרה לבית המשפט למתן צו חיפוש במחשב או טלפון חכם נעשה במעמד צד אחד – המשטרה – ושלא בנוכחות החשוד. לחשוד אין למעשה יכולת להתנגד במהלך החקירה לצו החיפוש, ולחיפוש בלתי חוקי במכשיר עשויות שלא להיות השלכות כלל, הן בכל הקשור בבקשה מאוחרת לחפש באותו מכשיר והן לגבי קבילות הראיות שהופקו מהחיפוש הלא חוקי.
למעשה, הפעם הראשונה שהחשוד יכול לאתגר את נושא החיפוש היא במסגרת ההליך העיקרי, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום, באמצעות העלאת טענות בדיעבד על בסיס עילות משפטיות מצומצמות – מה שנקרא too little too late. בשלב הזה, המשטרה כבר נחשפה לחומרים שעלולים לפגוע בפרטיות של החשוד ושל צדדים שלישיים שאולי כלל לא קשורים לחקירה, ויתכן שאף חומרים אלו ביססו, במישרין או בעקיפין, את כתב האישום.
אם הזכות שלנו לפרטיות המידע שנמצא בטלפונים החכמים ובמחשבים שלנו היא זכות חשובה, היה ראוי לתת לה קצת יותר משקל בשלב החקירה, ולאפשר לחשודים לאתגר את החדירה לחומרים רגישים אלה בזמן אמת, ולא חודשים רבים ולעיתים שנים לאחר מכן במסגרת המשפט. אגב, זה לא אומר שהחקירה צריכה להיפגע. אפשר, למשל, לשמור על החומרים שנאספו תוך חדירה למחשב או טלפון חכם, ולהעביר אותם לבית משפט, אשר יחליט האם ומה מתוך חומרים אלה יועבר לעיון המשטרה, בדומה לאופן שבו נוהג בית המשפט כשמדובר בחומרים מוגנים בחיסיון עו"ד-לקוח.
יהא הפתרון אשר יהא, כדאי לזכור שהוא לא נמצא בהחלטת בית המשפט העליון, שהעדיף להקל על המשטרה על חשבון הפרטיות שלנו. כששבוע לאחר מכן מתפרסם שהמשטרה השתמשה לכאורה בתוכנה של חברת NSO כדי לחדור לטלפונים של אזרחים, יש לתהות אם בית המשפט העליון אכן ביצע איזון ראוי בין הצורך הלגיטימי של המשטרה לאסוף מידע ביעילות לבין הזכות הבסיסית של כולנו לפרטיות.
מאת עו"ד שיר רוזנצווייג היא עורכת דין במחלקת צווארון לבן במשרד ברנע ג'פה לנדה, עורכי דין, ומייצגת לקוחות בחקירות ומשפטים פליליים