הכלל הוא שהצעה פגומה שהוגשה למכרז תיפסל. לצד זאת, לוועדת המכרזים שיקול דעת שלא לפסול הצעה כאמור "מטעמים מיוחדים שיירשמו". במצב כזה, וועדת המכרזים רשאית להתיר למציע לתקן את הצעתו.
ההלכה הפסוקה הבחינה בין פגם בהצעה שהוא פגם טכני אשר ניתן להתיר את תיקונו בדיעבד, לבין פגם מהותי אשר טיבו או עוצמתו מונעים תיקון כאמור ומובילים לפסילת ההצעה.
בהתאם לפסיקה, כדי להכריע האם יש לפסול הצעה פגומה (לרבות הצעה חסרה) או שמא יש להתיר את תיקונה בדיעבד, ראוי לבחון תחילה האם הפגם בהצעה מעלה חשד לשחיתות, לחוסר תום לב או למהלך מכוון ותכסיסני של מגיש ההצעה. אם התשובה לכך שלילית באופן שמדובר בטעות תמת לב, המבחן המרכזי הוא קיומה או העדר קיומה של פגיעה בשוויון ובכללי התחרות ההוגנת כתוצאה מתיקון הפגם וזאת הן כלפי מציעים אחרים שהשתתפו במכרז והן כלפי מציעים פוטנציאליים שלא השתתפו בו. (עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב).
בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בעתמ (י-ם) 38256-08-21 בית חם תורה עם דרך ארץ נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (15.04.2022) נדון מקרה שבו הצעת הזוכה במכרז הייתה הצעה חסרה ולפיכך פגומה, נוכח אי צירופם של נספחים רבים שלפי תנאי המכרז הייתה חובה לצרפם להצעה חתומים. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בטעות מאותו סוג אשר מקורה בשגגה תמת לב וכי בחינה מהותית של הפגמים מובילה למסקנה כי לא היה בכך כדי ליצור מרחב תמרון פסול או פגיעה בעקרון השוויון המכרזי.
בית המשפט המחוזי קבע כי שתי החלופות – הן פסילת הצעתה של הזוכה והן השלמת החסר בדיעבד – מצויות בתוך מתחם הסבירות. הסמכות לבחור בין שתי החלופות היא של ועדת המכרזים ולא של בית המשפט. במקרה דנן, ועדת המכרזים ראתה לאפשר לזוכה לרפא את הפגמים ולהשלים בדיעבד את החסר בהצעתה ובית המשפט קבע כי אין מקום להתערב בהחלטה.
על פסק דין הנ"ל הוגש ערעור לבית המשפט העליון, הערעור נדחה בהסכמה.
משרדנו מתמחה בדיני המכרזים, לרבות עריכת מכרזים בכל התחומים.
ניתן לפנות אלינו בנושא מכרזים לכתובת הדוא"ל: odelia.furer@md-lawoffice.com
מאת אודליה פורר-ויצמן, עו"ד ונוטריון שותפה במשרד, דובר - משרד עורכי דין
d&b – לדעת להחליט