עולם התעסוקה השתנה. המודל ההיסטורי בו עובד נקלט לעבודה וממשיך באותו מקום עבודה למשך עשרות שנים כבר לא רלוונטי. בעולם של מגוון אפשרויות תעסוקה, לעיתים במספר מקומות במקביל, ודור של עובדים שרוצה להתנסות בתפקידים שונים ובמקומות עבודה שונים, רבים מחליטים להיות עצמאיים - פרילנסרים. מודל הפרילנס מאפשר ריבוי עיסוקים, עבודה אצל מספר מעסיקים במקביל, ניוד תכוף בין מקומות עבודה לפי רצון וצורך, ניהול זמן עצמאי ופעמים רבות ניהול כלכלי מתאים יותר לצרכים.
לכן, לאחרונה נתקלים מעסיקים לא אחת, בבקשה מצד מועמדים לעבודה, לבסס את קשר העבודה לא על יחסי עובד ומעסיק, אלא על עבודה "בחשבונית" – כנותן שירותים או פרילנסר.
לרוב, המעסיק יהיה אדיש לנושא. הוא בדרך כלל ישלם את אותו הסכום – בין אם באמצעות חשבונית ובין אם באמצעות תלוש שכר עם עלות מעסיק, ויקבל את אותו שירות. מצד המעסיק, מנגנון זה מאפשר חופש פעולה רחב יותר, שכן הוא אינו מחויב לכאורה בפיקוח על שעות העבודה, בהפקדות פנסיוניות, בניהול יתרות חופשה ומחלה ותשלום בגינם כשהעובד נעדר, ויש לו גמישות ניהולית בהחלטה מתי לסיים את ההתקשרות. לרוב, גם הפרילנס מקבל את מה שביקש –התמורה המוסכמת עבור השירותים שייתן, ללא ההתחייבות שיש בקשר של עובד- מעסיק, תוך שהוא חופשי להתקשר עם מעסיקים נוספים, לעזוב את מקום העבודה כשיחפוץ, ובנוסף, הוא יכול פעמים רבות גם לנצל הטבות מס אלה ואחרות שיוצרות מודל כלכלי מטיב עבורו.
לכאורה win-win - אז איפה הבעיה?
פה נכנסת לתמונה ההלכה הוותיקה שהשתרשה (וגם קיבלה תיקוף חוזר בפסק דין בעניין כותה לפני מספר שנים), לפיה שאלת הסטאטוס – אופי היחסים (האם מדובר ביחסי עובד-מעסיק או לא) נבחנת על פי מבחנים עובדתיים של כל מקרה לגופו ואינה נקבעת על פי האופן בו הגדירו הצדדים את היחסים ביניהם.
כלומר, גם כאשר הצדדים החליטו בהחלטה מודעת ומשותפת, לאחר שכל צד שקל את היתרונות והחסרונות של כל אפשרות, להתקשר במסגרת מסחרית (בין פרילנס למזמין שירותים) ולא במסגרת של עובד-מעסיק, יכול בית הדין לקבוע בדיעבד כי מערכת היחסים הייתה של עובד- מעסיק.
בית הדין יבחן האם הפרילנס השתלב בעסק של המעסיק (הפך לחלק בלתי נפרד מהצוות), האם הוא סיפק שירות שהוא בלב העשייה של המעסיק (ולא שירות נלווה וחיצוני), האם עיקר הכנסתו של הפרילנס הייתה מהמעסיק (או שהיו לו מעסיקים/לקוחות אחרים), האם הפרילנס פעל בהתאם לפיקוח והנחיות של המעסיק (או היה חופשי לנהל את זמנו ומשימותיו בהתאם לרצונו), מי סיפק את הציוד והכלים לביצוע העבודה וכיו"ב. אם בסיום הבחינה יסבור בית הדין כי מרבית המבחנים מתקיימים, הוא יקבע את קיומם של יחסי עובד-מעסיק.
לקביעה זו, כשהיא נעשית בדיעבד, יש שתי השלכות משמעותיות. האחת, חיוב המעסיק בתשלום מלוא הזכויות הסוציאליות של נותן השירותים, לו זה היה מועסק מלכתחילה כעובד (פנסיה, חופשה, דמי הבראה, פיצוי פיטורים וכיו"ב). המדובר בסכומים שיכולים להגיע למאות אלפי שקלים כנובע ממשך ההתקשרות וגובה התמורה ששולמה. השנייה, חיוב המעסיק בפיצוי לא ממוני – ללא הוכחת נזק, על עצם ההתקשרות בסטאטוס שאינו של יחסי עובד ומעסיק. הפיצוי האמור יכול לנוע בין עשרות למאות אלפי שקלים.
אז איך אפשר למנוע את כל זה?
בהתקשרות עם פרילנס המקיימת את מבחני הפסיקה כפי שפורטו לעיל, לא ניתן למנוע את החשיפה, אלא רק לצמצם אותה. הדרך לצמצם את החשיפה מצריכה מספר פעולות.
ראשית, יש צורך בהסכם התקשרות מסודר, המגדיר את ההתקשרות ואת מפגש הרצונות. במצב שבו המעסיק הסכים/התכוון לקיים יחסי עובד ומעסיק והפרילנס ביקש דרך התקשרות אחרת, מתן ביטוי לכך בהסכם יסייע לשקף את תום הלב בו פעל המעסיק ואת העובדה כי ההתקשרות באופן זה נעשתה לבקשתו של הפרילנס. התייחסות לדברים בהסכם, יכולה לסייע בביטול או הפחתה של הפיצוי הלא ממוני.
שנית, יש לקבוע את התמורה הקבלנית בסכום השווה או עולה על עלות המעסיק המלאה שהמעסיק היה משלם, לו היה מתקשר עם אותו פרילנסר כעובד. במקרים בהם נקבע כי התקשרות עם פרילנס או נותן שירותים היא למעשה התקשרות בין עובד למעסיקו, המזכה את העובד בזכויות סוציאליות, עורכים בתי הדין תחשיב כלכלי במסגרתו הם בוחנים מה היה שכרו (ברוטו) של אותו פרילנס לו היה מועסק כשכיר- זהו "השכר החלופי". על בסיס השכר החלופי מחשבים את הזכויות הסוציאליות. אם השכר החלופי בתוספת הזכויות הסוציאליות שווה או נמוך מהתמורה "הקבלנית" – סביר שיקבעו בתי הדין כי אין פער לתשלום ברכיב זה. לעומת זאת, אם השכר החלופי יחד עם הזכויות הסוציאליות עולה על התמורה "הקבלנית" ששולמה - המעסיק יחויב בתשלום הפער (בתוספת ריבית/ פיצוי הלנה).
לכאורה פשוט - אבל איפה המלכוד? על המעסיק להוכיח מהו השכר החלופי. לפעמים מדובר בעניין פשוט - ככל שיש עובד מקביל בחברה באותו תפקיד, או המעסיק פועל עם טבלאות שכר, או שמדובר בתפקיד אשר צמוד לו "שכר שוק" ברור, המעסיק יוכל להוכיח בקלות מהו השכר החלופי. עם זאת, לפעמים הוכחת השכר החלופי הוא עניין מורכב - שמדובר בתפקיד ייחודי, או שאין עובד מקביל שכיר בתפקיד זה אצל המעסיק, או שקיימת שונות בשוק וכיו"ב. במצב דברים בו המעסיק לא הוכיח מהו השכר החלופי, החישוב של הזכויות הסוציאליות יבוצע על בסיס התמורה הקבלנית ששולמה בפועל - חישוב שעלול להוביל לחיוב המעסיק בסכומים גבוהים. לכן, במסגרת הסכם ההתקשרות נכון לציין גם מהו השכר החלופי (השכר ברוטו שהיה מקבל הפרילנס לו היה מועסק כשכיר) ולהבהיר כי התמורה הקבלנית חושבה באופן הכולל הן את שכר זה והן את הזכויות הסוציאליות הנלוות לשכר זה.
ייתכן שאם הגעתם עד לכאן התעוררה בכם תחושה של אי צדק – המעסיק פעל בתום לב, נענה לדרישת הפרילנס ובסוף הוא גם זה שישלם? אכן, אם מסתכלים בפריזמה הצרה של שני צדדים משכילים, שווים ורציונאליים, נוצרת כאן תחושת עוול וחוסר צדק. עם זאת, משפט העבודה בוחן את השלכות הרוחב של קביעות בתי הדין לעבודה, תוך מתן הגנה מיוחדת לעובדים, ומתוך הנחת מוצא כי לרוב, העובדים נמצאים בעמדת נחיתות במשא ומתן אל מול המעסיק. מטרת המדיניות האמורה היא למנוע ממעסיקים ניצול ציני של מתכונת "הפרילנס" בכדי להימנע מלפעול בהתאם לחוקי העבודה.
לצערנו, במבחן התוצאה, בחלק הולך וגדל של המקרים, ההלכה מאפשרת דווקא לפרילנסרים לעשות ניצול ציני של המצב המשפטי ולגרור מעסיקים לניהול הליכים משפטיים יקרים, ארוכים וחסרי תום לב.
מה המסקנה? חשוב קודם כל להכיר את המצב המשפטי על מנת לנסות להימנע מסיטואציות מסוג זה ובמידה ולא ניתן - לפעול בתבונה על מנת לצמצם את החשיפה. והעיקר - אל תגידו "לי זה לא יקרה". ישנם מקרים רבים של צדדים שהיו ביחסים קרובים וחבריים, משך שנים ארוכות, אשר הסתיימו בתביעות של מיליונים בטענה לקיומם של יחסי עובד-מעסיק.
***
כתבה שיווקית בחסות מאירסון ראובן ושות' עורכי דין; הכתבה נערכה על ידי מערכת Duns 100.